13 U 144/17

Ersatzlieferung bei VW‑Softwaremanipulation: aktuelles Modell als zulässige Nachlieferung • Bei einem fabrikneuen VW Sharan mit einer werkseitig eingebauten Software, die im Prüfstandbetrieb andere Abgaswerte erzeugt als im normalen Betrieb, liegt ein Sachmangel i.S.v. § 434 Abs.1 Satz2 Nr.2 BGB vor. • Anspruch auf Ersatzlieferung nach § 439 Abs.1 Alt.2 BGB umfasst auch die Nachlieferung eines fabrikneuen, typengleichen Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion, wenn das ursprünglich verkaufte Modell nicht mehr hergestellt wird. • Die Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit gemäß § 439 Abs.3 BGB kann der Verkäufer nicht erfolgreich erheben, wenn zum maßgeblichen Zeitpunkt (Ablauf gesetzter Nacherfüllungsfrist) eine Nachbesserung (hier: freigegebenes Software‑Update) noch nicht möglich war und dem Käufer dadurch erhebliche Nachteile drohten. • Bei Verbrauchsgüterkäufen trägt der Käufer im Hinblick auf Ersatzlieferung nicht die Herausgabe gezogener Nutzungen; der Verkäufer hat die zur Nacherfüllung erforderlichen Kosten zu tragen und kann zur Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten verpflichtet sein (§ 439 Abs.2 BGB). Der Kläger kaufte 2011 einen fabrikneuen VW Sharan (2.0 TDI, EA189, Euro 5). 2015 wurde bekannt, dass die Motorsteuerungssoftware im Prüfstand andere Emissionswerte erzeugt als im normalen Betrieb. Das Kraftfahrt‑Bundesamt ordnete Maßnahmen an; das konkrete freigegebene Software‑Update für den im Klägerfahrzeug verbauten Motor lag für diesen Motortyp erst Ende 2016 vor. Der Kläger verlangte 2016 Nacherfüllung in Form einer Nachlieferung eines neuen, typengleichen Sharans aus der aktuellen Produktion; die Beklagte bot technische Lösungen/Softwareupdates an und verweigerte die Nachlieferung mit Verweis auf Unmöglichkeit bzw. Unverhältnismäßigkeit. Das Landgericht wies die Klage wegen Unverhältnismäßigkeit ab. Das OLG wies die Revision zu und gab dem Kläger überwiegend Recht. • Mangel: Das Fahrzeug war mangelhaft, weil die werkseitig eingebaute Software einen speziellen Prüfstandsmodus vorsah und außerhalb des Prüfstands die Grenzwerte nicht eingehalten wurden, sodass eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung drohte (§ 434 Abs.1 Satz2 Nr.2 BGB; Verordnung (EG) Nr. 715/2007 Art.5). • Umfang der Nacherfüllung: § 439 Abs.1 Alt.2 BGB umfasst auch die Nachlieferung eines fabrikneuen, typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion, wenn das ursprünglich relevante Modell nicht mehr hergestellt wird; Interessenlage und Verkehrsanschauung sprechen für Austauschbarkeit trotz technischer Weiterentwicklungen. • Zeitpunkt der Prüfung der Unverhältnismäßigkeit: Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens bzw. der Ablauf gesetzter Frist (hier: 07.03.2016). Zu diesem Zeitpunkt war ein wirksames Software‑Update für den Motortyp des Klägers nicht verfügbar, sodass Nachbesserung nicht möglich war. • Abwägung Kosten/Nutzen: Trotz höherer Beschaffungskosten ist die Nachlieferung nicht unverhältnismäßig, weil der Mangel für den Käufer von erheblicher Bedeutung war, erhebliche Nachteile bei Verweis auf Nachbesserung drohten und die Möglichkeit der Nachbesserung im maßgeblichen Zeitpunkt unsicher war (§ 439 Abs.3 BGB aF/§ 439 Abs.4 nF). • Annahmeverzug und Kosten: Die Beklagte befindet sich mit Rücknahme des mangelhaften Fahrzeugs in Annahmeverzug; sie hat die vorgerichtlichen Anwaltskosten zu tragen, da deren Einschaltung ex ante erforderlich und die Kosten "für die Nacherfüllung erforderliche Kosten" i.S.v. § 439 Abs.2 BGB sind. • Treuwidrigkeitsvorwurf: Das nachträgliche Aufspielen des Updates durch den Kläger steht seinem Verlangen nach Nachlieferung nicht entgegen; kein Verzicht oder treuwidriges Verhalten erkennbar, weil die Berufung anhängig war und die Beklagte die Nacherfüllung abgelehnt hatte. Die Berufung des Klägers war überwiegend begründet. Das angefochtene Urteil des Landgerichts wurde aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem Kläger ein fabrikneues, typengleiches VW Sharan‑Fahrzeug aus der aktuellen Produktion mit näher bezeichneten Ausstattungsmerkmalen Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs zu liefern. Ferner wurde festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des mangelhaften Fahrzeugs in Verzug befindet, und sie wurde zur Freistellung des Klägers von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.590,91 EUR verpflichtet. Die weitergehende Berufung des Klägers wurde zurückgewiesen; die Beklagte trägt die Kosten beider Instanzen; Revision wurde zugelassen. Die Entscheidung stützt sich darauf, dass das Fahrzeug bei Gefahrübergang und zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens mangelhaft war, eine Nachbesserung zum maßgeblichen Fristablauf nicht möglich war und die Interessenabwägung nach § 439 Abs.3 BGB die Nachlieferung rechtfertigt.