2 U 92/18

Leitsatz: 1. Ist ein Fahrzeug bei Gefahrübergang mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S. von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Verordnung (EG) 715/2007 ausgestattet, auf Grund derer die Gefahr einer Betriebsuntersagung bzw. Betriebsbeschränkung besteht, eignet sich das Fahrzeug nicht für die gewöhnliche Verwendung und ist daher mit einem Sachmangel behaftet.(Rn.24) 2. Wird in diesem Fall durch den Hersteller des Fahrzeugs ein Software-Update zur Verfügung gestellt, das nach Mitteilung des Kraftfahrtbundesamts geeignet ist, die Gefahr einer Betriebsuntersagung bzw. Betriebsbeschränkung abzuwenden, stellt das Aufspielen dieses Updates grundsätzlich eine Möglichkeit der Nacherfüllung dar.(Rn.35) 3. Verlangt der Käufer stattdessen die Lieferung eines fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeugs, kann sich der Verkäufer nach den Umständen des Einzelfalls auf die Einrede der sog. relativen Unverhältnismäßigkeit berufen.(Rn.32) 1. Die Berufung des Klägers gegen das am 5. Oktober 2017 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 12 O 14/17 – wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger macht gegenüber der Beklagten einen Nacherfüllungsanspruch aus einem Kaufvertrag über einen Pkw, der von dem sog. Dieselabgasskandal betroffen ist, geltend und begehrt in diesem Zusammenhang die Lieferung eines typengleichen Neufahrzeugs. Der Kläger bestellte am 23. Oktober 2009 bei der zum Vertrieb von Fahrzeugen der Marke Audi autorisierten Beklagten ein Neufahrzeug der Marke Audi A5 Sportback 2.0 TDI zu einem Kaufpreis einschließlich Überführungspauschale und Zulassungskosten von 45.070 €, wobei sich nach Abzug eines durch die Beklagte gewährten Nachlasses in Höhe von 4.427 € ein zu zahlender Endpreis von 40.643 € ergab. Das Fahrzeug wurde dem Kläger nach Zahlung des Kaufpreises am 6. Dezember 2009 übergeben. In das Fahrzeug ist ein Dieselmotor der Baureihe EA 189 (Abgasnorm Euro 5) eingebaut, der mit einer Software ausgestattet ist, die den Stickstoffausstoß auf dem Prüfstand (Modus 1) gegenüber dem normalen Fahrbetrieb (Modus 0) infolge einer höheren Abgasrückführungsrate reduziert. Das Kraftfahrt-Bundesamt hat diesbezüglich die Auffassung vertreten, dass es sich bei der verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele und hat ausweislich einer durch den Kläger vorgelegten Pressemitteilung vom 16. Oktober 2015 mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 dem Fahrzeughersteller gegenüber den Rückruf von Fahrzeugen zum Zwecke der Entfernung dieser Abschalteinrichtung angeordnet. Mit anwaltlichem Schreiben vom 30. August 2016 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung auf den 11. Oktober 2016 zur Nachlieferung eines vertragsgemäßen, mangelfreien Neufahrzeugs auf, was die Beklagte mit Schreiben vom 12. September 2016 ablehnte. Die Beklagte verwies darauf, dass der Fahrzeughersteller dem Kraftfahrtbundesamt konkrete technische Maßnahmen in Bezug auf die betroffenen Motoren vorgestellt habe, die von dort aus bestätigt worden seien, wobei in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug ein Software-Update ausreichend sei. Über den Zeitplan der Umsetzung der für den Kläger kostenlosen Maßnahme werde sobald wie möglich informiert werden. Mitte des Jahres 2018 wurde bei dem Fahrzeug des Klägers das Software-Update installiert. Der Kläger hat behauptet, dass das Fahrzeug mangelhaft sei, weil es die vereinbarte Beschaffenheit hinsichtlich der Einhaltung der Abgasnorm Euro 5 sowie die zulassungsrelevante Gesetzeskonformität im Hinblick auf die gesetzlichen Schadstoffgrenzen nicht aufweise. Die bei dem Fahrzeug vorliegende Programmierung der Motorsteuerungssoftware stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 dar. Darüber hinaus ergebe sich ein Sachmangel im Hinblick darauf, dass das Fahrzeug nicht die Eigenschaften aufweise, die er auf Grund öffentlicher Äußerungen des Herstellers habe erwarten können. Er hat die Auffassung vertreten, dass eine Nachlieferung möglich sei, da der Hersteller das streitgegenständliche Fahrzeug in nahezu identischer Ausstattung mit lediglich den Anforderungen der Euro-6-Norm angepasstem Aggregat sowie veränderter PS-Zahl anbiete. Dass sich die Beklagte nicht auf die Unmöglichkeit der Nachlieferung berufen könne, ergebe sich auch aus ihren in das vorliegende Vertragsverhältnis einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen es unter Ziff. IV. 6. wie folgt heiße: „Konstruktions- und Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers dem Käufer zumutbar sind. Sofern der Verkäufer oder der Hersteller zur Bezeichnung der Bestellung oder des bestellten Kaufgegenstandes Zeichen oder Nummern gebraucht, können allein daraus keine Rechte hergeleitet werden.“ Die Beklagte sei auch nicht berechtigt, die Nacherfüllung wegen relativer Unverhältnismäßigkeit zu verweigern. Zum einen sei zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens eine Nachbesserung technisch nicht möglich gewesen. Zum anderen laste auf der lediglich für einen ungewissen Zeitpunkt in Aussicht gestellten Nachbesserung der Verdacht, nicht zu einer Beseitigung des Mangels zu führen, ohne andere neue Abweichungen vom vertraglich geschuldeten Zustand hervorzurufen. So sei davon auszugehen, dass die Beendigung der Wirkung der Manipulationssoftware zur Folge habe, dass die Abgasrückführung dauerhaft auf sehr hohem Niveau verharre, was eine weniger effiziente Verbrennung bedinge und damit zu einem erhöhten Kraftstoffverbrauch, einem erhöhten CO2-Ausstoß und einer erhöhten Rußbildung führe. Außerdem sei ein Absinken der Leistung zu befürchten, was bei entsprechend nachgerüsteten Fahrzeugen beobachtet worden sei. Auch seien keine Aussagen über die Dauerhaltbarkeit der Fahrzeugteile nach dem Software-Update möglich. Schließlich sei ihm eine entsprechende Nachbesserung auch deshalb nicht zumutbar, da ein vom sog. Dieselskandal betroffenes Fahrzeug immer einen merkantilen Minderwert haben werde und außerdem die Nachbesserung durch den Hersteller durchgeführt werde, der vorliegend in unredlicher Weise getäuscht habe. Auch sei hier zu berücksichtigen, dass der Beklagten für die Nachlieferung keine Kosten entstünden, da sie einen Regressanspruch gegen den Hersteller habe. Der Herstellungspreis für das streitgegenständliche Fahrzeug betrage höchstens 13.661,51 €. Die Kosten der Nachbesserung lägen deutlich über 100 € und zwar bei ca. 4.000 bis 5000 €, da in diesem Zusammenhang insbesondere auch die Entwicklungskosten und Gemeinkosten für die Herstellung des Software-Updates zu berücksichtigen seien. Der Kläger hat weiter die Auffassung vertreten, dass ihm auch ein Schadensersatzanspruch auf Grund der Fehlerhaftigkeit des Prospekts und der Preisliste zustehe. Schließlich hat der Kläger behauptet, dass das streitgegenständliche Fahrzeug einen mehr als 10 % höheren Spritverbrauch und damit auch höheren CO2-Ausstoß aufweise, als durch den Hersteller angegeben. Der Kläger hat die Beklagte auf Nachlieferung eines mangelfreien fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers Zug um Zug gegen Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs sowie Freistellung von vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.613,24 € in Anspruch genommen. Gleichzeitig hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Verzug ist. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat im Wesentlichen geltend gemacht, dass es sich bei der in Frage stehenden Software nicht um eine verbotene Abschalteinrichtung handele, eine Beeinträchtigung der Sicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs hierdurch nicht gegeben sei und im Übrigen ohnehin bereits zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens eine Überarbeitung durch ein für den Kläger nicht nachteiliges und durch das Kraftfahrtbundesamt geprüftes und freigegebenes Software-Update möglich gewesen sei. Ihr selbst falle keine schuldhafte Pflichtverletzung zur Last, da sie erst durch die mediale Berichterstattung im September 2015 und damit erst längere Zeit nach Übergabe des Fahrzeugs von der hier relevanten Thematik des Stickoxidausstoßes erfahren habe. Eine Nachlieferung sei ihr nicht möglich, da es sich bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug um ein Modell des Audi A5 Sportback 2.0 TDI der ersten Generation mit der internen Bezeichnung „8T“ gehandelt habe, das seit Juli 2011 nicht mehr hergestellt werde. Das Nachfolgemodell mit der internen Bezeichnung „F5“ beruhe auf einer anderen Generation des Längsbaukastens und unterscheide sich daher fundamental von der Vorgängergeneration. Darüber hinaus sei die Forderung der Lieferung eines neuen Fahrzeugs unverhältnismäßig. Die im Zusammenhang mit der Nachlieferung entstehenden Kosten beliefen sich unter Berücksichtigung der Beschaffungskosten für ein identisch ausgestattetes Fahrzeug in Höhe von 50.025 € abzüglich des aktuellen Wiederbeschaffungswertes von 15.500 € auf 34.525 €, während sich die Kosten für die Durchführung der technischen Maßnahmen auf deutlich weniger als 100 € beliefen. Die Beklagte hat schließlich die Auffassung vertreten, dass ihr ohnehin ein Leistungsverweigerungsrecht im Hinblick darauf zustehe, dass sich der Kläger jedenfalls die gezogenen Gebrauchsvorteile anrechnen lassen müsse. Der Nutzungswertersatz sei vorliegend nicht im Hinblick auf die Verbrauchereigenschaft des Klägers ausgeschlossen, da sich sein Klagebegehren auf ein bislang sicheres und fahrbereites Fahrzeug beziehe. Hinsichtlich des durch den Kläger behaupteten Mangels in Form überhöhten Kraftstoffverbrauchs sowie CO2-Ausstoßes hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben. Durch das angefochtene Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Frage, ob das streitgegenständliche Fahrzeug mangelhaft ist und ob den Käufern entsprechend ausgestatteter Fahrzeuge Gewährleistungsansprüche zustehen können, im Hinblick darauf dahinstehen lassen, dass der Kläger die Nachlieferung eines Neuwagens aus der laufenden Produktion in keinem Fall verlangen könne. Die Lieferung eines Fahrzeugs aus der gleichen Gattung sei auf Grund des Umstands, dass das hier relevante Modell „8T“ auf Grund eines Modellwechsels, der – wie anhand von im Internet veröffentlichten Fachpublikationen allgemein recherchierbar – zu Änderungen der wesentlichen Merkmale des Fahrzeugs geführt habe, nicht mehr hergestellt werde, unmöglich, weshalb die mit der Klage erstrebte Verpflichtung der Beklagten zur Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache entfalle. Hieran könne auch die durch den Kläger herangezogene Bestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nichts ändern. Unabhängig von der Frage der Einbeziehung der Klausel könne hieraus jedenfalls kein Anspruch des Klägers hergeleitet werden, da diese erkennbar nach dem Parteiwillen lediglich Detailänderungen, nicht jedoch einen Wechsel von einem Vorgänger- zu einem Nachfolgemodell ermögliche. Weiter sei insoweit zu berücksichtigen, dass die Klausel ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Verkäufers i. S. von § 315 Abs. 1 BGB beinhalte und es sich daher verbiete, die Klausel im Wege der Vertragsauslegung zur Begründung einer Benachteiligung des Verkäufers bei gleichzeitiger Erweiterung der Rechte des Käufers heranzuziehen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt. Er macht unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen geltend, dass das Landgericht nicht berücksichtigt habe, dass die Beklagte beweisfällig für ihre Behauptung geblieben sei, dass das streitgegenständliche Modell mit dem Motor EA 189 ohne die Manipulationssoftware nicht lieferbar sei. Mit dem Vortrag des Klägers, dass der Hersteller in der Lage sei, das streitgegenständliche Fahrzeug auch heute noch herzustellen, habe sich das Landgericht ebenso wenig auseinandergesetzt wie mit dem Vortrag des Klägers, dass es kein neues Modell gebe und die an dem streitgegenständlichen Modell vorgenommenen Änderungen lediglich ein „Facelift“ darstellten. Ohnehin habe das Landgericht seine Erkenntnisse hinsichtlich eines Modellwechsels in prozessrechtlich unzulässiger Weise durch eine Internetrecherche statt durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erlangt. Eine Beweisaufnahme sei in diesem Zusammenhang allerdings nicht erforderlich gewesen. Bei der für die Frage der Unmöglichkeit der Nachlieferung relevanten Bestimmung der Gattung seien die in den Kaufvertrag einbezogenen Neuwagen-Verkaufsbedingungen zu berücksichtigen, aus denen sich ergebe, dass dem Kläger bei der Erstlieferung eine Nachlieferung aus der aktuellen Produktion zumutbar gewesen sei, was auch umgekehrt für die Beklagte im Rahmen des hier geltend gemachten Nacherfüllungsanspruchs gelten müsse. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass sowohl ein Sachmangel als auch ein nicht behebbarer Rechtsmangel an dem Fahrzeug vorliege, habe er einen Anspruch auf Nachlieferung eines neuen Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers. Diesbezüglich könne auch die Beklagte die Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit nach § 439 Abs. 3 BGB a. F. nicht erfolgreich erheben. Die Anwendung von § 439 Abs. 3 BGB a. F. scheide aus, da die Nachbesserung unmöglich sei. Maßgebender Zeitpunkt für die Möglichkeit der Nachbesserung sei die Fälligkeit der Nachbesserung, die vorliegend am 12. September 2016 mit Eingang des Schreibens der Beklagten vom selben Tag eingetreten sei. In diesem Schreiben habe die Beklagte jedoch selbst darauf hingewiesen, dass eine Nachbesserung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zum damaligen Zeitpunkt noch nicht möglich gewesen sei. Es sei ihm nicht zumutbar, über ein Jahr auf eine eventuell mögliche Nachbesserung durch diejenige zu warten, die ihn zuvor arglistig getäuscht hätten, wobei zu berücksichtigen sei, dass sich die Beklagte als Vertragshändlerin das Verhalten der Mitarbeiter der Volkswagen AG zurechnen lassen müsse. Den Anforderungen an eine hinreichende Nachbesserung könne die Beklagte aber auch heute nicht gerecht werden. Es sei nämlich davon auszugehen, dass die Abschaltung der Software nachteilige Auswirkungen auf den Rest des Fahrzeugs habe und ein merkantiler Minderwert bei dem Fahrzeug bestehen bleibe. Zudem sei davon auszugehen, dass im Wege der Rückrufaktion mindestens eine neue illegale Abschalteinrichtung verbaut werde und auch nach dem Update die gesetzlichen Grenzwerte für Stickoxide um ein Vielfaches überschritten würden. Ohnehin liege in Bezug auf einen erhöhten Kraftstoffverbrauch bzw. einen erhöhten CO2-Ausstoß ein nicht behebbarer Mangel vor, was bereits zur Unmöglichkeit der Nachbesserung führe. Darüber hinaus würden auch die Grenzwerte der die Richtlinie 2007/46/EG bezüglich der Geräuschemissionen ergänzenden Verordnung (EU) Nr. 540/2014 bei dem Fahrzeug nach neuesten Presseberichten nicht eingehalten, wobei ein entsprechender Mangel durch das Software-Update nicht behoben werden könne. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass an dem Fahrzeug ein nicht behebbarer Rechtsmangel im Hinblick darauf vorliege, dass der Entzug der Zulassung drohe. Dieser Rechtsmangel bestehe auch nach einer Installation des Software-Updates, da die Typgenehmigung und die Betriebserlaubnis nicht dadurch wiederhergestellt werden könnten, dass Rückrufnebenbestimmungen erfolgten. Zwischenzeitlich habe sich herausgestellt, dass die Fahrzeuge nach Aufspielen des Software-Updates problembehaftet seien. So habe beispielsweise bei zahlreichen Modellen – u. a. auch bei dem hier streitgegenständlichen Fahrzeugmodell – der Schwingungsdämpfer für die Einspritzanlage nachgerüstet werden müssen. Schließlich lägen auch die Voraussetzungen der relativen Unverhältnismäßigkeit nicht vor, da die gewünschte Nachlieferung für die Beklagte insbesondere unter Berücksichtigung der Entwicklungskosten für das Software-Update die kostengünstigere Nacherfüllungsvariante darstelle und der vorliegende Mangel im Hinblick auf die drohende Entziehung der Zulassung des Fahrzeugs, an der sich bei rechtmäßigem Verhalten der Zulassungsbehörde auch durch das Software-Update nichts ändere, erheblich sei. Schließlich sei das erstinstanzliche Urteil insoweit fehlerhaft, als das Landgericht auf einen Schadensersatzanspruch aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung und aus den §§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB i. V. mit Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV nicht eingegangen sei. Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 5. Oktober 2017, 12 O 14/17 aufzuheben und wie folgt abzuändern: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit gleichwertiger und gleichartiger technischer Ausstattung wie das Fahrzeug Audi A5 2,0 l TDI, FIN: ... Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs Audi A5 2,0 l TDI, FIN: ... nachzuliefern. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befindet. 3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.613,24 € freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Berufung als unzulässig zu verwerfen; hilfsweise, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Berufung sei unzulässig, weil der Kläger sich nicht mit dem konkret angefochtenen Urteil auseinandersetze. Hinzu komme, dass der mit der Berufung formulierte Klageantrag im Hinblick auf die fehlende Vollstreckungsfähigkeit unzulässig sei. Das Landgericht habe einen Nachlieferungsanspruch des Klägers bezüglich eines mangelfreien fabrikneuen typengleichen Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion zu Recht wegen Unmöglichkeit der Nachlieferung abgelehnt. Die Beklagte beruft sich weiterhin darauf, dass die Nachlieferung eines den genannten Anforderungen entsprechenden Fahrzeugs unverhältnismäßig i. S. von § 439 Abs. 3 BGB a. F. sei. Spätestens im November 2015 sei öffentlich bekannt gewesen, dass und mittels welcher Maßnahmen eine technische Überarbeitung der betroffenen Fahrzeuge einschließlich des Fahrzeugs des Klägers erfolgen werde. Dass sie in ihrem Schreiben an den Kläger vom 12. September 2016 trotz bereits am 27. Mai 2016 erfolgter Freigabe der technischen Maßnahme für das klägerische Fahrzeug irrig davon ausgegangen sei, dass das Software-Update noch nicht verfügbar sei, führe weder zu einer vorübergehenden noch zu einer dauernden Unmöglichkeit der Nachbesserung. Dem Kläger sei eine Nachbesserung in Form der Durchführung des ihm angebotenen Software-Updates auch zumutbar, da negative Folgewirkungen hierdurch, für die der Kläger die Beweislast trage, nicht zu erwarten seien. Die Gesamtkosten für die Nachlieferung würden mindestens 34.525 € betragen, während die Kosten der Nachbesserung in Form des Software-Updates sich auf weniger als 100 € beliefen. Die Entwicklungskosten seien in diesem Zusammenhang nicht zu berücksichtigen. Angesichts der Vielzahl der betroffenen Fahrzeuge wirkten sich diese Kosten im Einzelfall lediglich mit höchstens 7 € aus und seien von dem Gesamtbetrag von 100 € bereits umfasst. Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 12. Juli 2019 Bezug genommen. II. 1. Die Berufung des Klägers ist gemäß § 511 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt sie den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Danach muss die Berufungsbegründung erkennen lassen, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält, wozu die Angabe gehört, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils angegriffen werden sollen und woraus die Fehlerhaftigkeit dieser Punkte sowie deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung hergeleitet wird (BGH, Beschluss vom 7. Juni 2018 – I ZB 57/17, NJW 2018, 2894 Rn. 5; BGH, Beschluss vom 4. November 2015 – XII ZB 12/14, NJW-RR 2016, 80 Rn. 6; BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016 – IX ZB 104/15 NJW-RR 2016, 1269 Rn. 7). Zwar bestehen grundsätzlich keine besonderen formalen Anforderungen für die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit ergeben. Insbesondere ist es ohne Bedeutung, ob die Ausführungen des Berufungsklägers schlüssig, hinreichend substantiiert und rechtlich haltbar sind. Die Berufungsbegründung muss jedoch auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein und darf sich nicht auf die Verwendung formularmäßiger Wendungen oder von Textbausteinen bzw. Schriftsätzen aus anderen Verfahren beschränken (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2008 – XI ZB 41/06, MDR 2008, 994; OLG Stuttgart, Beschluss vom 29. Mai 2017 – 5 U 46/17, juris Rn. 16; Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 520 Rn. 35). Erforderlich ist vielmehr eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger aus welchen Gründen bekämpft (BGH, Beschluss vom 7. Juni 2018, a.a.O.; BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016, a.a.O.; BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2012 – XI ZB 25/11, NJW 2013, 174 f. Rn. 10; BGH, Beschluss vom 21. Mai 2003 – VIII ZB 133/02, GRUR 2004, 270 jeweils m.w.N.; Senat, Urteil vom 22. Dezember 2015 – 2 U 5/15). Diese Anforderungen erfüllt die Berufungsbegründung des Klägers. Wenngleich die Berufung in weiten Teilen auf Textbausteine und Entscheidungszitate aus Parallelverfahren zurückgreift, wird dennoch durch die Herstellung einer entsprechenden Verbindung zum konkreten Fall hinreichend deutlich, worauf der Kläger seine Angriffe gerade gegen das angefochtene Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht stützt. 2. In der Sache hat die Berufung allerdings keinen Erfolg. a) Die Klage ist nicht bereits wegen mangelnder Bestimmtheit des auf Nachlieferung eines Ersatzfahrzeugs gerichteten Klageantrags unzulässig. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist ein Klageantrag grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (BGH, Urteil vom 21. März 2018 – VIII ZR 68/17, NJW 2018, 3448, 3450 Rn. 15; BGH, Urteil vom 10. Juli 2015 – V ZR 206/14, NJW 2016, 317 f. Rn. 9; BGH, Urteil vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, NJW 2016, 708, 709 Rn. 8 m.w.N.). Ein Antrag auf Herausgabe von Gegenständen muss diese daher konkret benennen, wobei allerdings nicht jede mögliche Unsicherheit bei der Zwangsvollstreckung zur Unbestimmtheit des Klageantrags führt (BGH, Urteil vom 28. November 2002 – I ZR 168/00, NJW 2003, 668, 669; BGH, Urteil vom 30. November 1989 – III ZR 112/88, NJW 1990, 510). Welche Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem Klageantrag zu stellen sind, hängt von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls ab. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags sind danach in Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie seines Interesses an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen (BGH, Urteil vom 10. Juli 2015 – V ZR 206/14, a.a.O.). Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der auf Verpflichtung der Beklagten zur Nachlieferung eines fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeugs gerichtete Antrag des Klägers ausreichend bestimmt. Das Begehren des Klägers ist ausdrücklich auf die Ersatzlieferung des Nachfolge- und damit des aktuell hergestellten Modells des Audi A5 2,0 l TDI mit einer mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug vergleichbaren technischen Ausstattung gerichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17, BeckRS 2019, 2206 Rn. 41). Dass der Kläger dabei die Ausstattungsmerkmale nicht im Einzelnen benannt hat, steht der Bestimmtheit des Klageantrags bereits deshalb nicht entgegen, da diese durch die konkret in Bezug genommene Fahrzeug-Identifizierungsnummer (FIN) insbesondere auch für die Beklagte als Audi-Vertragshändlerin eindeutig bestimmbar sind. Soweit hinsichtlich der Motorisierung bei dem aktuell hergestellten Modell eine veränderte PS-Zahl vorliegt, ergibt sich in Verbindung mit der Klagebegründung, dass sich der Klageantrag auf das Modell mit der nächst höheren Motorisierung bezieht, so dass der Antrag entsprechend auszulegen ist. b) Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Anspruch des Klägers auf Nachlieferung eines typengleichen Ersatzfahrzeugs gegen die Beklagte aus §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB verneint. Zwar war das durch den Kläger bei der Beklagten erworbene Fahrzeug sowohl zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs als auch zum Zeitpunkt des Nachlieferungsverlangens mit einem Sachmangel behaftet. Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist eine Sache nur dann frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug grundsätzlich nur dann, wenn es eine Beschaffenheit aufweist, die weder seiner Zulassung zum Straßenverkehr entgegensteht noch ansonsten seine Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17, BeckRS 2019, 2206 Rn. 5; BGH, Urteil vom 29. Juni 2016 – VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 40; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 – VIII ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 15; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 – VIII ZR 66/17, NJW 2019, 292, 294 Rn. 29). Diesen Anforderungen hat das durch den Kläger erworbene Fahrzeug bei Gefahrübergang nicht entsprochen. Der Motor des Fahrzeugs war mit einer nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet, was zur Folge hatte, dass der dauerhafte ungestörte Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr durch eine auf Grund von § 5 Abs. 1 FZV (latent) drohende Betriebsuntersagung gefährdet war und sich das Fahrzeug damit nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB eignete (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019, a.a.O. Rn. 6 ff.; OLG Braunschweig, Urteil vom 13. Juni 2019 – 7 U 289/18, juris Rn. 80 f.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18, BeckRS 2019, 3395 Rn. 14; OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18, BeckRS 2019, 498 Rn. 24; OLG Nürnberg, Urteil vom 24. April 2018 – 6 U 409/17, NZV 2018, 315 Rn. 32 ff.; OLG Oldenburg, Beschluss vom 5. Dezember 2018 – 14 U 60/18, BeckRS 2018, 37436; OLG München, Beschluss vom 23. März 2017 – 3 U 4316/16, BeckRS 2017, 105163 Rn. 13; OLG Naumburg, Urteil vom 22. November 2018 – 1 U 57/18, juris Rn. 21; Witt, NJW 2017, 3683, 3682). Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, dass es sich bei der verwendeten Software nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 handele, vermag dies nicht zu überzeugen. Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 sieht vor, dass der Hersteller das Fahrzeug so ausrüstet, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Es soll also hierdurch – was sich insbesondere auch aus Erwägungsgrund 12 der VO (EG) 715/2007 ergibt – sichergestellt werden, dass sich die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen. Dementsprechend sieht die Verordnung in Art. 5 Abs. 2 die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, generell als unzulässig an, sofern nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 715/2007) eingreifen. In Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 wird der Begriff der „Abschaltreinrichtung“ sehr weitreichend als jedes Konstruktionsteil definiert, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Die hier streitgegenständliche Software ermittelt auf Grund technischer Parameter, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte befindet oder im Straßenverkehr betrieben wird. In ersterem Fall wird ein Modus aktiviert, bei dem verstärkt Abgase in den Motor zurückgelangen und so der Ausstoß an Stickoxiden gegenüber dem im normalen Fahrbetrieb aktivierten Modus, bei dem eine Abgasrückführung nur in geringerem Umfang stattfindet, reduziert wird. Die Aktivierung bzw. Deaktivierung der Abgasrückführung je nach Betriebsart hat damit unmittelbare Auswirkungen auf das Emissionskontrollsystem, indem die auf dem Prüfstand erlangten Messwerte – ohne dass dies erkennbar wäre – nicht denjenigen entsprechen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten wären. Die insoweit die Abgasführung beeinflussende Motorsteuerungssoftware stellt damit eine nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung dar (vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019, a.a.O. Rn. 6; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, juris Rn. 28 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. Mai 2019 – 13 U 144/17, juris Rn. 71; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, a.a.O. Rn. 14; OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17, BeckRS 2019, 2737 Rn. 96; Führ/Below, ZUR 2018, 259). Dass eine solche im vorliegenden Fall ausnahmsweise gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 715/2007 zulässig wäre, ist weder ersichtlich noch durch die Beklagte dargelegt. Das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründet zwar für sich genommen im vorliegenden Fall noch keine Beeinträchtigung der gewöhnlichen Verwendung des Fahrzeugs, da negative Auswirkungen auf die Fahreigenschaften des Fahrzeugs durch den Kläger weder dargelegt noch sonst ersichtlich sind. Allerdings besteht im Falle der Ausstattung eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung grundsätzlich latent die Gefahr einer Betriebsuntersagung bzw. Betriebsbeschränkung, was ohne Weiteres dazu führt, dass sich ein entsprechendes Fahrzeug nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und daher mit einem Sachmangel behaftet ist (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019, a.a.O. Rn. 21). Nach § 5 Abs. 1 FZV kann nämlich die zuständige Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung erweist, dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen. Hieran vermag eine formell wirksam erteilte Typgenehmigung nichts zu ändern. Stellt das Kraftfahrtbundesamt nach Erteilung einer formell wirksamen Typgenehmigung fest, dass ein Fahrzeug nicht die materiellen Voraussetzungen für den genehmigten Typ einhält, kann es zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge zum einen gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung anordnen oder gemäß § 25 Abs. 3 EG-FGV die EG-Typgenehmigung ganz oder teilweise widerrufen. Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 FZV dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, was gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 FZV voraussetzt, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder werden hierzu nachträglich Nebenbestimmungen angeordnet, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019, a.a.O. Rn. 19; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, a.a.O. Rn. 11; OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 – 8 B 548/18, ZUR 2019, 105, 107; VG Stuttgart, Beschluss vom 27. April 2018 – 8 K 1962/18, BeckRS 2018, 12838 Rn. 11 ff.; VG Oldenburg, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 A 4277/18, BeckRS 2019, 1877 Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Lieferung einer mangelfreien Sache nach §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB liegen damit grundsätzlich vor. Einem entsprechenden Anspruch steht entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht entgegen, dass Fahrzeugmodelle des Audi A5 der ersten Generation nicht mehr hergestellt werden und das Nachfolgemodell hinsichtlich verschiedener Merkmale, insbesondere der Motorleistung, des Kraftstoffverbrauchs sowie der Karosseriemaße von dem bisherigen Modell abweicht. Ein Fall der Unmöglichkeit der Nachlieferung gemäß § 275 Abs. 1 BGB ist insoweit nicht gegeben. Ob eine gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB begehrte Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist, ist nicht danach zu beurteilen, ob ein Stück- oder Gattungskauf vorliegt. Entscheidend ist vielmehr die durch den Verkäufer vertraglich übernommene Beschaffungspflicht, deren Inhalt und Reichweite unter Berücksichtigung des nach §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermittelnden Willens der Vertragsparteien bei Vertragsschluss zu bestimmen ist, wobei dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass den §§ 437 ff. BGB der Vorrang des Anspruchs auf Nacherfüllung zu Grunde liegt (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17, a.a.O. Rn. 30; BGH, Urteil vom 7. Juni 2006 – VIII ZR 209/05, NJW 2006, 2839, 2841 Rn. 23; OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. Mai 2019, a.a.O. Rn. 77). Danach ist eine Ersatzlieferung einer gleichartigen und gleichwertigen Kaufsache möglich, wenn die Vertragsparteien die konkrete Leistung nach dem Vertragszweck und ihrem erkennbaren Willen als austauschbar angesehen haben (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17, a.a.O. Rn. 34; BGH, Urteil vom 21. November 2017 – X ZR 111/16, NJW 2018, 789 Rn. 8). Im vorliegenden Fall ergibt die Vertragsauslegung, dass nach dem Zweck des Vertrags und dem erkennbaren Willen der Parteien bei Vertragsschluss einer Austauschbarkeit des Kaufgegenstandes durch ein Nachfolgemodell mit vergleichbarer technischer Ausstattung nichts entgegenstand. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass allgemein bei dem Kauf eines Neufahrzeugs mit der Produktion und dem Markteintritt eines Nachfolgemodells typischerweise zu rechnen ist. Sowohl dem Fahrzeughändler als auch dem Fahrzeugkäufer ist bei Abschluss des Kaufvertrags regelmäßig bewusst, dass der Fahrzeughersteller nach gewisser Zeit einen Modellwechsel vornehmen kann und das bisherige Modell dann nicht mehr produziert wird. Dabei ist es üblich, dass Fahrzeugmodelle hinsichtlich verschiedener Eigenschaften fortentwickelt werden. Dies kann sich beispielsweise auf die Klassifikation nach neuen europäischen Abgasnormen, auf Änderungen der Motortechnik, auf Fortschritte bei Sicherheits- und Assistenzsystemen, auf Änderungen der Abmessungen, des Gewichts bzw. des Kraftstoffverbrauchs sowie auf einen erhöhten Komfort beziehen. Auf diese Weise ersetzt das Nachfolgemodell am Markt seinen Vorgänger und tritt an dessen Stelle. Dies bedeutet für die Frage der Austauschbarkeit der Leistung, dass ein mehr oder weniger großer Änderungsumfang für die Interessenlage der Vertragsparteien, insbesondere auch des Verkäufers, in der Regel ohne Belang ist, zumal der Fahrzeughersteller technische oder andere Änderungen auch ohne äußerlich erkennbaren Modellwechsel vornehmen kann. Die Situation des mit einem Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung konfrontierten Verkäufers eines Neuwagens ändert sich nach einem Modellwechsel nicht entscheidend. Sowohl im Falle eines Modellwechsels als auch in Fällen, in denen das zur Zeit des Abschlusses des Kaufvertrags produzierte Modell noch lieferbar ist, ergibt sich für den Verkäufer die Problematik, dass er unter Umständen erhebliche Ersatzbeschaffungskosten aufwenden muss (zum Ganzen BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17, a.a.O. Rn. 34 ff., OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. Mai 2019, a.a.O. Rn. 53; a. A. OLG Jena, Urteil vom 15. August 2018 - 7 U 721/17, NZV 2018, 571 Rn. 45; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 12. Oktober 2018 – 25 U 36/18, BeckRS 2018, 27862 Rn. 35; OLG München, Beschluss vom 2. Juli 2018 – 8 U 1710/17, juris Rn. 16). Soweit die Beklagte zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung auf den umgekehrten Fall eines Austauschs des aktuellen Modells gegen ein Vorgängermodell verweist, ist dies bereits deshalb nicht zielführend, da ein solcher Austausch dem regelmäßig anzunehmenden Interesse des Käufers zuwiderlaufen wird, grundsätzlich ein aktuelles Fahrzeugmodell zu erhalten. Die Beklagte kann sich allerdings im vorliegenden Fall in Bezug auf den Anspruch des Klägers auf Nachlieferung mit Erfolg auf die Einrede der sog. relativen Unverhältnismäßigkeit gemäß § 439 Abs. 3 BGB in der gemäß Art. 229 § 39 EGBGB für vor dem 1. Januar 2018 entstandene Schuldverhältnisse geltenden Fassung (im Folgenden § 439 Abs. 3 BGB a. F.) berufen. Nach dieser Bestimmung kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 BGB verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Ob die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung im Vergleich zu der anderen Variante wegen der damit verbundenen Aufwendungen für den Verkäufer unverhältnismäßige Kosten verursacht und diesen deshalb unangemessen belastet, entzieht sich einer verallgemeinerungsfähigen Betrachtung und ist auf Grund einer umfassenden Interessenabwägung und Würdigung aller maßgeblichen Umstände des konkreten Einzelfalls und unter Berücksichtigung der in § 439 Abs. 3 BGB a. F. genannten Kriterien festzustellen (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 – VIII ZR 66/17, NZV 2019, 236, 240 Rn. 59; BGH, Urteil vom 4. April 2014 – V ZR 275/12, NJW 2015, 468, 473 Rn. 45). Indem sich die Beklagte in ihrem Schreiben vom 12. Juni 2016 unter Bezugnahme auf das Nachlieferungsverlangen des Klägers darauf bezogen hat, dass eine Problembehebung mittels eines Software-Updates zur Verfügung stehe, weshalb eine Nachlieferung nicht möglich sei, hat sie die Einrede erhoben. Jedenfalls hat sie sich spätestens im vorliegenden Verfahren auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten der vom Kläger gewählten Art der Nachlieferung berufen, was im Hinblick darauf rechtzeitig ist, dass eine Frist im Zusammenhang mit der Erhebung der Einrede des § 439 Abs. 3 BGB a. F. nicht vorgesehen ist (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018, a.a.O. Rn. 57; BGH, Urteil vom 16. Oktober 2013 – VIII ZR 273/12, NJW 2014, 213, 214 Rn. 17). Dass die Beklagte die Mangelhaftigkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs bestritten hat, steht der Einordnung des Software-Updates als Maßnahme im Rahmen der Mängelbeseitigung nach § 439 Abs. 1 BGB nicht entgegen. Das Angebot des Software-Updates durch die Herstellerin ist zwar nach Aufforderung des Kraftfahrtbundesamtes erfolgt, diente jedoch ausdrücklich dazu, eine behördliche Betriebsuntersagung für die betroffenen Fahrzeuge zu vermeiden und damit die den Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 Nr. 2 BGB begründende Gefahr einer Betriebsuntersagung zu verhindern. Ohnehin ist es unschädlich, wenn die Nachbesserung durch den Verkäufer ohne Anerkennung eines Sachmangels erfolgt (KG, Beschluss vom 30. April 2019 – 21 U 49/18, BeckRS 2019, 8517 Rn. 13). Im vorliegenden Fall steht mit der Möglichkeit des Aufspielens eines Software-Updates entgegen dem Vorbringen des Klägers auch eine Nacherfüllungserfüllungsvariante zur Verfügung, die dazu führt, dass das Nachlieferungsverlangen des Klägers als unverhältnismäßig zu erachten ist. Zunächst unterliegt es – auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers – keinen Zweifeln, dass das durch die Beklagte statt der Nachlieferung angebotene Software-Update geeignet ist, den vorliegend relevanten Sachmangel i. S. von § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB zu beseitigen. Der Sachmangel besteht darin, dass durch die Ausstattung des Motors mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung der dauerhafte ungestörte Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr durch eine auf Grund von § 5 Abs. 1 FZV (latent) drohende Betriebsuntersagung gefährdet ist, was dazu führt, dass sich das Fahrzeug nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB eignet. Wie sich aus dem durch die Beklagte mit Schriftsatz vom 23. Mai 2017 vorgelegten Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamts vom 27. Mai 2016 ergibt, ist nach dem Aufspielen des durch den Hersteller entwickelten Software-Updates die den Sachmangel begründende Gefahr einer Betriebsuntersagung gerade nicht mehr gegeben. Das Kraftfahrtbundesamt hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich festgestellt, dass die vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet sei, die Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge herzustellen. Gleichzeitig wurde festgehalten, dass nach dem Software-Update keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr vorlägen, die Grenzwerte und anderen Anforderungen an Schadstoffemissionen auch in Bezug auf die Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen eingehalten seien, die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen nach Prüfungen durch einen Technischen Dienst bestätigt worden seien und die bisherige Motorleistung und das maximale Drehmoment unverändert blieben. Hinzu kommt, dass sich das Kraftfahrtbundesamt auch gegenüber dem Kläger mit dem durch ihn mit Schriftsatz vom 26. Juli 2019 vorgelegten Schreiben vom 18. Oktober 2017 dahingehend geäußert hat, dass eine Betriebsuntersagung dadurch zu vermeiden sei, dass der Kläger an der Durchführung der Rückrufmaßnahme mitwirkt. Im Hinblick darauf ist nach erfolgter Nachrüstung des Fahrzeugs mittels des durch das Kraftfahrtbundesamt geprüften Software-Updates – losgelöst von der Frage einer Bindungswirkung des Bescheids vom 23. Mai 2017 gegenüber dem Kläger und ungeachtet der inhaltlichen Richtigkeit dieses Bescheids – ein Widerruf der EG-Typgenehmigung durch das Kraftfahrtbundesamt und daran anschließend eine Betriebsuntersagung in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug objektiv nicht mehr zu befürchten. Unter Berücksichtigung dessen ist das Software-Update geeignet, den bei Gefahrübergang in Form der latent bestehenden Gefahr einer Betriebsuntersagung bestehenden Sachmangel zu beseitigen (KG, Beschluss vom 30. April 2019 – 21 U 49/18, BeckRS 2019, 8517 Rn. 16; OLG Köln, Beschluss vom 27. März 2018 – 18 U 134/17, BeckRS 2018, 4574; vgl. auch OLG Celle, Beschluss vom 1. Juli 2019 – 7 U 33/19, juris Rn. 27). Soweit der Kläger das Vorliegen weiterer Mängel in Form eines bereits bei Übergabe – unabhängig von dem sog. Dieselabgasskandal – gegebenen erhöhten Kraftstoffverbrauchs sowie CO2-Ausstoßes behauptet hat, kommt es hierauf – unabhängig davon, dass der diesbezügliche Vortrag bereits nicht ausreichend substantiiert ist – nicht an, da entsprechende Mängelansprüche gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjährt wären und sich die Beklagte ausdrücklich insoweit auf die Verjährung bezogen hat. Auch die Behauptung des Klägers, dass die Grenzwerte der die Richtlinie 2007/46/EG bezüglich der Geräuschemissionen ergänzenden Verordnung (EU) Nr. 540/2014 bei dem Fahrzeug nach neuesten Presseberichten nicht eingehalten seien, ist im vorliegenden Kontext bereits deshalb nicht relevant, da der diesbezüglich angeführte Pressebericht, der allgemein gefasst ist und sich nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeugmodell bezieht, als Beweismittel ungeeignet und der Kläger im Übrigen im Hinblick auf seine seitens der Beklagten bestrittene Behauptung beweisfällig geblieben ist. Mit Blick auf den Zweck der Nacherfüllung, dem Käufer dasjenige zu verschaffen, was ihm nach dem Vertrag geschuldet wird, käme eine Nachbesserung durch Aufspielen des Software-Update zwar dann von vornherein nicht als adäquate Nacherfüllungsmaßnahme in Betracht, wenn hierdurch ein Zustand herbeigeführt würde, der die Erfüllungstauglichkeit durch die Verursachung anderer (neuer) Mängel aufheben würde. Dass das Aufspielen des Software-Updates tatsächlich zu neuen Mängeln an dem Fahrzeug führt, wird durch den Kläger nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Er hat zwar behauptet, dass das Software-Update nachteilige Auswirkungen auf das Fahrzeug habe und ein erhöhter Kraftstoffverbrauch, ein erhöhter CO2-Ausstoß, eine erhöhte Rußbildung sowie ein Absinken der Leistung zu befürchten sei. Hierbei handelt es sich jedoch offensichtlich lediglich um Vermutungen, hinsichtlich derer eine Beweiserhebung auf eine prozessual unzulässige Ausforschung des Sachverhalts hinauslaufen würde (vgl. dazu MüKoZPO/Prütting, 5. Aufl., § 284 Rn. 79). Hieran vermag auch der Hinweis des Klägers auf Beobachtungen an anderen Fahrzeugen nichts zu ändern, da Probleme im Zusammenhang mit dem Software-Update an einzelnen anderen Fahrzeugen keine Rückschlüsse auf die Verursachung etwaiger Mängel an dem streitgegenständlichen Fahrzeug des Klägers zulassen, zumal gerade nicht dargelegt ist, dass die geschilderten Probleme an allen bzw. einer repräsentativen Anzahl von Fahrzeugen aufgetreten seien. Auch der Hinweis des Klägers auf Vorwürfe eines Ersatzteilherstellers gegenüber dem Volkswagen-Konzern in Bezug auf eine Verrußung des AGR-Ventil vermag nicht dazu zu führen, dass von einer Ungeeignetheit des Software-Updates im Rahmen der Nacherfüllung auszugehen wäre. Insoweit ist zu beachten, dass der Kläger bereits nicht konkret darlegt, dass ein von diesem Hersteller produziertes AGR-Ventil tatsächlich in seinem Fahrzeug verbaut ist. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass sein Fahrzeug bereits Mitte des Jahres 2018 mittels Installation des Software-Updates nachgerüstet wurde. Dass sich innerhalb der zwischenzeitlich vergangenen Zeit von ca. einem Jahr auf das Software-Update zurückzuführende Mangelerscheinungen gezeigt hätten, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, so dass auch im Hinblick darauf keine Anhaltpunkte für eine Ungeeignetheit der Nacherfüllung in Form der Durchführung des Software-Updates vorliegen. Auch die Behauptung eines merkantilen Minderwerts führt nicht zu einer Ungeeignetheit des Software-Updates im Rahmen der Nacherfüllung. Zwar kann grundsätzlich ein aufgrund eines zunächst vorhandenen, aber aus technischer Sicht bereits beseitigten Fehlers bestehender Minderwert einen Mangel der Kaufsache darstellen, was für Unfallfahrzeuge anerkannt ist, bei denen trotz fachgerechter Instandsetzung der Vorschaden eine Abweichung von der geschuldeten Beschaffenheit bedeuten kann (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007 – VIII ZR 330/06, NJW 2008, 53, 54 Rn. 20). Dies ist darauf zurückzuführen, dass in entsprechenden Fällen die Befürchtung besteht, dass später noch unentdeckte Folgeschäden auftreten können, weshalb erfahrungsgemäß für entsprechende Fahrzeuge geringere Preise gezahlt werden. Solche belastbaren Erfahrungswerte existieren in Bezug auf einen etwaigen Minderwert bei Dieselfahrzeugen, bei denen eine unzulässige Abschalteinrichtung nachträglich durch ein Software-Update entfernt wurde, nicht, zumal ein etwaiger Preisrückgang für Dieselfahrzeuge insbesondere auch auf (geplante bzw. diskutierte) Fahrverbote für Dieselfahrzeuge in Städten zurückzuführen sein kann (vgl. dazu OLG Dresden, Urteil vom 1. März 2018 – 10 U 1561/17 NZV 2018, 269, 271 Rn. 31 ff.; MüKoBGB/Oetker, 8. Aufl. 2019, BGB § 249 Rn. 54). Die Nachbesserung in Form des Aufspielens des Software-Updates war im vorliegenden Fall entgegen der mit der Berufung vertretenen Auffassung auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte dem Kläger die Umsetzung der entsprechenden Mängelbeseitigung nicht innerhalb der mit anwaltlichem Schreiben des Klägers vom 30. August 2016 gesetzten Nacherfüllungsfrist bis 11. Oktober 2016 in Aussicht gestellt hat. Für die Beurteilung der Frage, ob der Verkäufer mit der von ihm im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit präferierten Nacherfüllungsvariante den Mangel vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigen kann, kommt es – worauf die Berufung im Ansatz zutreffend hinweist – nicht etwa auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung (so BeckOGK/Höpfner, Stand: 1. April 2019, BGB § 439 Rn. 160; BeckOK BGB/Faust, 50. Ed. 1. November 2018, BGB § 439 Rn. 56), sondern auf den Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens bzw. im Falle einer Fristsetzung zur Nacherfüllung auf den entsprechenden Fristablauf an (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018, a.a.O. Rn. 72 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. Mai 2019, a.a.O. Rn. 75). Im vorliegenden Fall hat zwar die Beklagte mit ihrem Schreiben an die Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 12. September 2016 eine Nachrüstung mittels des Software-Updates erst für einen späteren und damals noch ungewissen Zeitpunkt in Aussicht gestellt. Dies führt allerdings nicht dazu, dass eine Mangelbehebung zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens (noch) nicht möglich gewesen wäre. Insoweit ist hier die Besonderheit zu berücksichtigen, dass die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs nicht auf einem die Nutzung des Fahrzeugs unmittelbar beeinträchtigenden Umstand beruhte, sondern darauf, dass ein Widerruf der EG-Typgenehmigung drohte und damit die Gefahr einer Betriebsuntersagung gegeben war. Diese Gefahr bestand jedoch – unter der Voraussetzung, dass der Kläger an der Nachrüstung seines Fahrzeugs mittels Software-Updates mitwirkte – bereits zu dem Zeitpunkt nicht mehr, als das Kraftfahrt-Bundesamt als zuständige Behörde – wie in dem Schreiben der Beklagten an die Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 12. September 2016 mitgeteilt – die Zustimmung zu dem Software-Update erteilt hatte. Da hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugmodells die Zustimmung des Kraftfahrtbundesamt bereits mit Bescheid vom 27. Mai 2016 vorlag und die Beklagte mit Schreiben vom 12. September 2016 ausdrücklich die zeitnahe Nachrüstung des Software-Updates zugesagt hat, war eine Betriebsuntersagung im Falle der Durchführung des Software-Updates nicht mehr zu erwarten, so dass von einer – auch nur zeitweiligen – Unmöglichkeit der Nachbesserung zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Ablaufs der Nacherfüllungsfrist nicht ausgegangen werden kann und eine etwaige Verzögerung der Nacherfüllung allenfalls im Rahmen der Frage, ob auf die durch den Verkäufer angebotene Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden kann, von Bedeutung ist. Die danach durchzuführende Interessenabwägung ergibt, dass die Beklagte durch das Nachlieferungsverlangen des Klägers unangemessen belastet wird. Wesentliches Abwägungskriterium im Zusammenhang mit der Frage der Unverhältnismäßigkeit der durch den Käufer gewählten Nachbesserungsvariante ist zunächst der Kostenaufwand, der mit der jeweiligen Art der Nacherfüllung für den Verkäufer verbunden ist (BeckOK BGB/Faust, 50. Ed. 1. November 2018, BGB § 439 Rn. 58). In diesem Zusammenhang sind die Kosten der Nachlieferung, d. h. die Kosten der Ersatzbeschaffung, Transportkosten, Ummeldekosten usw. abzüglich des Werts des zurückgegebenen Fahrzeugs den Kosten der Nachbesserung gegenüberzustellen (Steenbuck, MDR 2016, 185, 187). Die Beklagte hat dargelegt, dass sich die Kosten der Ersatzbeschaffung eines identisch ausgestatteten Fahrzeugs auf einen Betrag von 50.025 € belaufen und der Wiederverkaufswert des Fahrzeugs des Klägers 15.500 € beträgt. Diese Wertangaben hat der Kläger zwar bestritten und hat Kosten der Ersatzbeschaffung in Höhe von höchstens 29.030,71 € sowie einen Wert des Fahrzeugs von mindestens 18.250 € behauptet. Allerdings ergibt sich auch unter Zugrundelegung der Wertangaben des Klägers, dass die Kosten der Nachlieferung in Höhe von 10.780,71 € die Kosten der Nachbesserung in Höhe von 100 €, die durch die Beklagte – auch unter Berücksichtigung von Softwareentwicklungskosten – schlüssig dargelegt wurden und deren Berechnung der Kläger nicht in substantiierter Weise entgegengetreten ist, bei Weitem übersteigen. Im vorliegenden Fall führt auch die Erheblichkeit des Mangels nicht dazu, dass die Beklagte die erhöhte Kostenbelastung durch die Nachlieferung hinzunehmen hätte. Zwar trifft es zu, dass das Fahrzeug des Klägers ursprünglich auf Grund der latent bestehenden Gefahr einer Betriebsuntersagung mit einem erheblichen Mangel behaftet war (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. Mai 2019, a.a.O. Rn. 114). Diesbezüglich hat sich jedoch durch die Genehmigung des Software-Updates durch das Kraftfahrtbundesamt mit Bescheid vom 27. Mai 2016 eine Veränderung dahingehend ergeben, dass nach der erfolgten Nachrüstung von einer künftigen uneingeschränkten Nutzbarkeit des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr auszugehen ist. Auch das in die Abwägung einzustellende Interesse des Käufers, die von ihm gewählte Variante der Nacherfüllung zu erhalten, vermag an der Unverhältnismäßigkeit des Nachlieferungsverlangens vorliegend nichts zu ändern. Mit dem Software-Update sind keine Nachteile für den Kläger zu befürchten, die es rechtfertigen würden, dass er von der Beklagten den Austausch seines zum Zeitpunkt des Nachlieferungsverlangens über einen Zeitraum von fast sieben Jahren genutzten Fahrzeugs gegen ein fabrikneues Fahrzeug verlangen könnte. In diesem Zusammenhang ist zwar einerseits zu berücksichtigen, dass eine Langzeitbewährung des Software-Updates derzeit noch aussteht. Andererseits darf jedoch auch nicht unbeachtet bleiben, dass diese Bedenken in gleicher Weise gegenüber der Nachlieferung des Nachfolgemodells bestehen, da auch dieses mit einer – wenn auch aktualisierten – Motorsteuerungssoftware ausgeliefert wird und damit mit den gleichen Risiken behaftet sein kann (Riehm, ZIP 2019, 589, 595). Schließlich ist in diesem Zusammenhang bei der Abwägung auch zu berücksichtigen, dass der Hersteller im Falle des Aufspielens des Software-Updates unstreitig zusichert, dass mit der Umsetzung der Maßnahme keine Verschlechterungen hinsichtlich Kraftstoffverbrauch, CO2-Emissionen, Motorleistung und Drehmoment sowie Geräuschemissionen verbunden sind und alle typgenehmigungsrelevanten Fahrzeugwerte unverändert Bestand haben. Auch ein etwaig missbilligenswertes Verhalten des Herstellers führt im vorliegenden Fall nicht dazu, dass der Berufung der Beklagten auf die Einrede der Unverhältnismäßigkeit der Erfolg zu versagen wäre. Zwar wird im Rahmen des § 439 Abs. 3 BGB a. F. nach überzeugender Auffassung grundsätzlich auch berücksichtigt, inwieweit der Verkäufer den Mangel zu vertreten hat (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 – VIII ZR 66/17, a.a.O. Rn. 97; MüKoBGB/Westermann, 8. Aufl. 2019, BGB § 439 Rn. 30 m.w.N.). Ein Verschulden der Beklagten in Bezug auf das Vorliegen des hier relevanten Mangels an dem Fahrzeug scheidet jedoch aus. Dass der Beklagten bei Vertragsschluss der Umstand des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung bekannt war, behauptet der Kläger nicht. Ein etwaiges Verschulden des Herstellers muss sich die Beklagte nicht zurechnen lassen, da der Hersteller nach allgemeiner Auffassung kein Erfüllungsgehilfe des Verkäufers ist (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018, a.a.O. Rn. 97; BGH, Urteil vom 2. April 2014 – VIII ZR 46/13, NZBau 2014, 623, 625 Rn. 31; BGH, Urteil vom 15. Juli 2008 – VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837, 2840 Rn. 29 jeweils m.w.N.; OLG Jena, Urteil vom 15. August 2018 – 7 U 721/17, BeckRS 2018, 19634 Rn. 54). Ein Anspruch auf Schadensersatz auf Grund vorvertraglicher Pflichtverletzung gemäß den Grundsätzen des Rechtsinstituts der Prospekthaftung (§§ 311, 241 Abs. 2 BGB) scheidet im vorliegenden Fall ebenfalls aus. Insoweit ist bereits der Anwendungsbereich einer entsprechenden Haftung nicht eröffnet. Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung ist von der Rechtsprechung in Analogie zu der entsprechenden börsenrechtlichen Bestimmung (§ 44 BörsG a.F.) entwickelt worden, um Haftungslücken zu schließen, die sich auf Grund der begrenzten Regelung der Materie allein im Börsengesetz insbesondere für den weiten Bereich des grauen Kapitalmarkts ergaben (MüKoBGB/Emmerich, 8. Aufl. 2019, BGB § 311 Rn. 143). Die Notwendigkeit einer Haftung für unrichtige Angaben in Emissionsprospekten liegt dabei darin begründet, dass diese in der Regel die einzige Informationsquelle für den interessierten Kapitalanleger darstellen (BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 – VII ZR 340/88, NJW 1990, 2461). Diese Erwägungen treffen auf den Kauf von Kraftfahrzeugen nicht in vergleichbarer Weise zu, da in diesem Zusammenhang etwa in Form von Publikationen in Fachzeitschriften sowie Probefahrten weitere Informationsmöglichkeiten unabhängig von den Eigenangaben des Herstellers zur Verfügung stehen (OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17, juris Rn. 102). Schließlich scheiden auch deliktsrechtliche Ansprüche des Klägers (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. etwaig drittschützenden europarechtlichen Regelungen) gegen die Beklagte von vornherein aus. Voraussetzung für derartige Ansprüche wäre eine schuldhafte Pflichtverletzung, an der es wie zuvor dargelegt fehlt. Da dem Kläger gegen die Beklagte der geltend gemachte Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeugs Zug um Zug gegen Rückgabe des im Jahr 2009 erworbenen Fahrzeugs nicht zusteht, ist die Klage auch insoweit unbegründet, als er mit dieser die Feststellung des Annahmeverzugs sowie einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten geltend macht. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht zugelassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Beantwortung der vorliegend entscheidungserheblichen Frage, ob sich die Beklagte erfolgreich auf die Einrede der Unverhältnismäßigkeit gemäß § 439 Abs. 3 BGB a. F. berufen kann, ist von einer Abwägung der tatsächlichen Umstände im Einzelfall und nicht von ungeklärten rechtlichen Grundsatzfragen abhängig. Auch eine zulassungsrelevante Divergenz zu Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte ist nicht gegeben. Soweit das OLG Karlsruhe in seiner Entscheidung vom 25. Mai 2019 – 13 U 144/17 – einen Anspruch des dortigen Klägers auf Nachlieferung eines typengleichen Ersatzfahrzeugs bejaht hatte, wurde diese Entscheidung darauf gestützt, dass – anders als im vorliegenden Fall – zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens das Software-Update als geeignete Maßnahme der Nacherfüllung noch nicht zur Verfügung stand.