5 U 106/22

Leitsatz: 1. Einem Antragsgegner einer einstweiligen Verfügung fällt es in der Regel schwer, der ihm zwecks Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung obliegenden Last zur Darlegung und Glaubhaftmachung einer dringlichkeitsschädlichen Vorkenntnis des Antragstellers zu genügen, weil es sich in aller Regel um interne Vorgänge des Antragstellers handelt. Dennoch ist für die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung regelmäßig über die Darlegung des Beginns der Verletzungshandlung hinaus die Darlegung und ggf. Glaubhaftmachung solcher Tatsachen zu verlangen, aus denen sich zumindest hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine dringlichkeitsschädliche Vorkenntnis ergeben. Daher kann den Antragsteller eine (sekundäre) Darlegungslast dahingehend treffen, dass er darzulegen hat, wann er tatsächlich Kenntnis erlangt hat.(Rn.51) 2. Das Einlassen auf Vergleichsbemühungen ist nicht ohne Weiteres als dringlichkeitsschädlich anzusehen. Die antragstellende Partei muss sich allerdings in angemessen kurzer Frist entscheiden, ob sie dem Bestreben nach einer möglichst einverständlichen Beilegung des Streites oder einer nachhaltigen gerichtlichen Anspruchswahrung erste Priorität beimisst.(Rn.58) 1. Auf die Berufung der Antragsgegnerinnen wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30.09.2022, Az. 416 HKO 37/22, abgeändert und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 14.01.2022, Az. 312 O 4/22, unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags aufgehoben. 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 100.000,- € festgesetzt. I. Die Antragstellerin ist ein Teppichunternehmen. Sie ist Inhaberin der deutschen Wortmarken „Kibek“, 39510591 (angemeldet am 09.03.1995) und 302012032381 (angemeldet am 30.05.2012), sowie „Teppich-Kibek“, DE 739172 (angemeldet am 09.04.1960). Die genannten Marken sind u.a. für Teppiche eingetragen. Die Antragsgegnerinnen gehören zum US-amerikanischen Konzern Amazon.com Inc. Die Antragsgegnerin zu 1) ist für den technischen Betrieb der Website www.amazon.de zuständig, die Antragsgegnerin zu 2) betreibt den sog. „Amazon Marketplace“, der Dritten im Rahmen des Online-Handels zur Verfügung gestellt wird. Die Antragstellerin wendet sich dagegen, dass bei der Eingabe u.a. des Suchbegriffs „Kibek“ Suchergebnisse bei Google angezeigt werden, die auf die Seite www.amazon.de verweisen, obwohl dort keine Produkte der Antragstellerin vertrieben werden. Die Antragstellerin hat vorgetragen, der Antrag sei gegen die Antragsgegnerin zu 1) aus §§ 4, 14 Abs. 2, Abs. 5 MarkenG und gegen die Antragsgegnerin zu 2) aus § 14 Abs. 7 i.V.m. § 14 Abs. 2, Abs. 5 MarkenG begründet. Auf den Antrag der Antragstellerin hat die Zivilkammer 12 des Landgerichts Hamburg mit Beschluss vom 14.01.2022 den Antragsgegnerinnen bei Androhung näher bestimmter Ordnungsmittel verboten, im Rahmen geschäftlicher Handlungen die Bezeichnungen „Kibek“ und/oder „Teppich Kibek“ 1. im Quelltext der sog. Landingpages https://www.amazon.de/Teppich-Kibek/s?k=Teppich+Kibek und/oder https://www.amazon.de/Teppich-Kibek-Teppiche-D%C3%A4mm-Schutzmatten/s?k=Teppich+Kibek&rh=n%3A11055271 zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, solange auf der jeweiligen Landingpage keine Teppiche angeboten werden, die - von der Teppich-Kibek GmbH stammen, - von der Teppich-Kibek GmbH angeboten wurden oder werden und/oder - nicht mit einer Marke der Teppich-Kibek GmbH gekennzeichnet sind und/oder 2. in Seiten-URLs der sog. Landingpages https://www.amazon.de/Teppich-Kibek/s?k=Teppich+Kibek und/oder https://www.amazon.de/Teppich-Kibek-Teppiche-D%C3%A4mm-Schutzmatten/s?k=Teppich+Kibek&rh=n%3A11055271 zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, solange auf der jeweiligen Landingpage keine Teppiche angeboten werden, die - von der Teppich-Kibek GmbH stammen, - von der Teppich-Kibek GmbH angeboten wurden oder werden und/oder - nicht mit einer Marke der Teppich-Kibek GmbH gekennzeichnet sind. Die Antragsgegnerinnen haben gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt. Sie haben vorgetragen, dass es an einem Verfügungsgrund fehle. Die Antragstellerin habe die Angelegenheit nicht hinreichend dringlich behandelt. Jedenfalls beruhe die erst in jüngster Zeit erfolgte Kenntniserlangung auf grober Fahrlässigkeit, da sich – unstreitig – die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 1) bereits seit Dezember 2020 in einer kennzeichenrechtlichen Auseinandersetzung über die Verwendung des Zeichens „Kibek“ auf www.amazon.de befänden. Es liege auch kein Verfügungsanspruch vor. Es fehle an der markenmäßigen Nutzung der angegriffenen Kibek-Zeichen. Die Antragsgegnerinnen haben beantragt, die einstweilige Verfügung der ZK 12 des Landgerichts Hamburg vom 14. Januar 2022 - Az.: 312 O 4/22 -unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags aufzuheben. Die Antragstellerin hat beantragt, die einstweilige Verfügung der Zivilkammer 12 zu bestätigen, hilfsweise, die einstweilige Verfügung vom 14. Januar 2022 mit der Maßgabe zu bestätigen, dass es auf Seite 2 des Beschlusses unter I.2. am Ende nach „gekennzeichnet sind“, wobei der Punkt in ein Komma umgewandelt wird, heißen muss: wenn dies jeweils zu Suchergebnissen wie aus Anlage AST. 9 ersichtlich führt.“ Die Antragsgegnerseite hat konkludent Zurückweisung des Hilfsantrages beantragt (S. 7 des landgerichtlichen Urteils). Die Antragstellerin hat die angefochtene einstweilige Verfügung verteidigt. Im angegriffenen Urteil hat das Landgericht Hamburg wie folgt tenoriert: I. Die einstweilige Verfügung der Zivilkammer 12 des Landgerichts Hamburg, Az.: 312 O 4/22, wird mit der Maßgabe bestätigt, dass den Antragsgegnerinnen bei Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten wird, im Rahmen geschäftlicher Handlungen die Bezeichnungen „Kibek“ und/oder „Teppich Kibek“ 1. im Quelltext der sog. Landingpages https://www.amazon.de/Teppich-Kibek/s?k=Teppich+Kibek und/oder https://www.amazon.de/Teppich-Kibek-Teppiche-D%C3%A4mm-Schutzmatten/s?k=Teppich+Kibek&rh=n%3A11055271 zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, solange auf der jeweiligen Landingpage keine Teppiche angeboten werden, die - von der Teppich-Kibek GmbH stammen, - von der Teppich-Kibek GmbH angeboten wurden oder werden und/oder - nicht mit einer Marke der Teppich-Kibek GmbH gekennzeichnet sind und/oder 2. in Seiten-URLs der sog. Landingpages https://www.amazon.de/Teppich-Kibek/s?k=Teppich+Kibek und/oder https://www.amazon.de/Teppich-Kibek-Teppiche-D%C3%A4mm-Schutzmatten/s?k=Teppich+Kibek&rh=n%3A11055271 zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, solange auf der jeweiligen Landingpage keine Teppiche angeboten werden, die - von der Teppich-Kibek GmbH stammen, - von der Teppich-Kibek GmbH angeboten wurden oder werden und/oder - nicht mit einer Marke der Teppich-Kibek GmbH gekennzeichnet sind, wenn dies jeweils zu Suchergebnissen wie aus der Anlage ASt. 9 ersichtlich führt. II. Die Antragsgegnerinnen tragen auch die Kosten des Widerspruchsverfahrens. Mit der vorliegenden Berufung verfolgen die Antragsgegnerinnen ihr erstinstanzliches Begehren der Aufhebung der einstweiligen Verfügung und Zurückweisung des ihr zugrunde liegenden Antrags weiter. Die Antragsgegnerinnen tragen vor, dass es entgegen der Auffassung des Landgerichts am erforderlichen Verfügungsgrund fehle, da die Angelegenheit in zeitlicher Hinsicht nicht dringlich sei, § 140 Abs. 3 MarkenG. Das Landgericht habe trotz ausdrücklichen Vortrags der Antragsgegnerinnen nicht gewürdigt, dass die Antragstellerin die Dringlichkeitsvermutung des § 140 Abs. 3 MarkenG auch durch ihr eigenes Verhalten widerlegt habe. Die Ausführungen der Antragstellerin aus der Antragsschrift vom 11.01.2022 seien unzutreffend und stünden in diametralem Gegensatz zu den späteren Ausführungen aus dem Schriftsatz vom 20.09.2022. Es fehle auch an einem Verfügungsanspruch. Es liege bereits keine Benutzungshandlung seitens der Antragsgegnerin zu 1) vor. Auch fehle es an einer markenmäßige Benutzung der angegriffenen Zeichen und damit an einer Kennzeichenverletzung, da die Herkunftsfunktion der Verfügungsmarken nicht beeinträchtigt sei. Das Landgericht habe außerdem verkannt, dass die Passivlegitimation der Antragsgegnerin zu 2) nicht gegeben sei. Die Antragsgegnerinnen beantragen, wie folgt zu tenorieren: Unter Abänderung des Urteils der Kammer 16 für Handelssachen des Landgerichts Hamburg vom 30.09.2022 – 416 HKO 37/22 – wird die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 14.01.2022 – 312 O 4/22 – unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags aufgehoben, soweit die Kammer 16 für Handelssachen des Landgerichts Hamburg die einstweilige Verfügung bestätigt hat. Die Antragstellerin beantragt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30.09.2022 zurückzuweisen. Die Antragstellerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie trägt vor, dass hinsichtlich des Zeitpunkts der Kenntnisnahme der streitgegenständlichen Rechtsverletzung bloßes Bestreiten entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen nicht ausreiche, um die gesetzliche Dringlichkeitsvermutung gem. § 140 Abs. 3 MarkenG zu erschüttern. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung der Antragsgegnerinnen ist begründet. Es fehlt am Verfügungsgrund. Die am 14.01.2022 erlassene einstweilige Verfügung ist daher aufzuheben und der ihr zugrundeliegende Antrag zurückzuweisen. Ob ein Verfügungsanspruch besteht, kann vorliegend offenbleiben. 1. Entgegen der Ansicht des Landgerichts fehlt es am Verfügungsgrund. Ein Verfügungsgrund liegt vor, wenn das Begehren der Antragstellerseite dringlich ist und ihr nicht zugemutet werden kann, den Weg des Hauptsacheverfahrens einzuschlagen und in diesem auf den Erlass eines Vollstreckungstitels zu warten. Zwar gilt vorliegend die Dringlichkeitsvermutung gem. § 140 Abs. 3 MarkenG. Diese ist jedoch widerlegt. a. Der Verfügungsgrund kann entfallen, wenn der Verletzte nach konkreter und positiver Kenntnis der Verletzungshandlung und vor Antragstellung zu lange zugewartet und so gezeigt hat, dass ihm die Sache nicht dringlich ist. Hierbei kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht auf starre Fristen an, sondern es ist bei der Beurteilung der Frage, ob eine Partei das Verfahren mit dem nötigen Nachdruck verfolgt und damit ihr Interesse an einer dringlichen Rechtsdurchsetzung in einem Eilverfahren dokumentiert hat, eine Gesamtbetrachtung ihres vorprozessualen und prozessualen Verhaltens geboten. Die Dringlichkeitsfrist beginnt mit der Kenntnisnahme aller relevanten Umstände. Der Antragsgegnerseite obliegt die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung. Sie hat daher auch eine frühere Kenntnis der Antragstellerin von den Verletzungshandlungen darzulegen (vgl. Senat Urt. v. 29.09.2022, Az. 5 U 91/21, GRUR-RS 2022, 30473 Rn. 68-70 – Telekom-T; Senat GRUR-RR 2023, 253 Rn. 40 – BOSS). Da die Antragsgegnerseite i.d.R. keine Kenntnis von der (möglichen) Kenntniserlangung der Antragstellerseite hat, genügt es, dass die Antragsgegnerseite Tatsachen vorträgt, die den Schluss auf eine Kenntniserlangung zu einem bestimmten Zeitpunkt zulassen. Auch wenn es einem Antragsgegner in der Regel schwerfallen dürfte, der ihm zwecks Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung obliegenden Last zur Darlegung und Glaubhaftmachung einer dringlichkeitsschädlichen Vorkenntnis des Antragstellers zu genügen, weil es sich in aller Regel um interne Vorgänge des Antragstellers handelt, ist für die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung regelmäßig über die Darlegung des Beginns der Verletzungshandlung hinaus die Darlegung und ggf. Glaubhaftmachung solcher Tatsachen zu verlangen, aus denen sich zumindest hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine dringlichkeitsschädliche Vorkenntnis ergeben (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2011, 376). In der Folge kann den Antragsteller eine (sekundäre) Darlegungslast dahingehend treffen, dass er darzulegen hat, wann er tatsächlich Kenntnis erlangt hat (vgl. OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2020, 102 Rn. 13; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 12 Rn. 2.13). b. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend die Dringlichkeitsvermutung gem. § 140 Abs. 3 MarkenG als widerlegt anzusehen. Die Antragstellerin hat die Sache nicht hinreichend dringlich betrieben. Der Zeitraum zwischen der Kenntniserlangung auf Antragstellerseite und dem Eingang des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht am 11.01.2022 ist auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Antragstellerin die Antragsgegnerinnen mit Schreiben vom 02.12.2021 (Anlagen AST. 16 und 17) abmahnte, als zu lang anzusehen. Dabei ist eine Kenntniserlangung bereits Anfang bis Mitte November 2021 zugrunde zu legen. aa. Nachdem die Antragstellerin in der Antragsschrift vorgetragen hat, dass die Antragstellerin „die fragliche Werbung Anfang Dezember 2021 zur Kenntnis genommen“ habe (S. 22 der Antragsschrift), lautete ihr Vortrag im Schriftsatz vom 20.09.2022 (dort S. 24, Bl. 299 d.A.): „Erst im November 2021 ist die Antragstellerin im Zusammenhang mit einer Auseinandersetzung mit einem Onlinemöbelhaus, welches ebenfalls die Marken der Antragstellerin nutzte, ohne indes auch nur ein einziges Produkt aus ihrem Hause anzubieten, auf entsprechende SEO-Maßnahmen nachzugehen [sic!]; in diesem Zusammenhang wurden dann auch die konkret streitgegenständlichen Suchergebnisse aufgefunden. Hierzu fand dann Ende November eine telefonische Besprechung zwischen dem Unterzeichner und dem Geschäftsführer der Antragstellerin statt, in welchem die Sach- und Rechtslage erörtert wurde. Nur wenige Tage später wurde die Abmahnung auf den Weg gebracht, und in ebenfalls dringlichkeitsunschädlicher Zeit wurde sodann der Verfügungsantrag bei Gericht eingereicht.“ Hieraus ergibt sich, dass die Angabe in der Antragsschrift, dass die Antragstellerin Anfang Dezember 2021 von den Verletzungshandlungen Kenntnis erlangt habe, unzutreffend war und die Kenntnis schon im November 2021 bestand. Damit ergeben sich bereits aus dem eigenen, im Laufe des Verfahrens geänderten Vortrag der Antragstellerseite Anhaltspunkte für eine dringlichkeitsschädliche Vorkenntnis. Vor diesem Hintergrund obliegt es der Antragstellerin darzulegen, wann im November 2021 sie Kenntnis erlangt hat. Dies hat sie nicht getan, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 06.03.2024 hingewiesen hat. In der Berufungserwiderung hat die Antragstellerin zwar ausgeführt, sie habe erst im November 2021 angefangen, „SEO-Praktiken wie vorliegend überhaupt unter [die] Lupe zu nehmen“. Den genauen Zeitpunkt der Kenntniserlangung von der streitgegenständlichen Nutzung hat sie aber nicht benannt, sondern nur ausgeführt, dass Ende November eine telefonische Besprechung zwischen dem Prozessbevollmächtigten und dem Geschäftsführer der Antragstellerin stattgefunden habe, in welchem die Sach- und Rechtslage erörtert worden sei. Mangels Vortrags der Antragstellerin zum genauen Zeitpunkt ist vorliegend von einer Kenntniserlangung bereits Anfang bis Mitte November 2021 auszugehen. bb. Da vorliegend von einer Kenntniserlangung Anfang bis Mitte November 2021 auszugehen ist, ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erst acht bis zehn Wochen nach Kenntnisnahme gestellt worden. Dieser Zeitraum ist bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls als dringlichkeitsschädlich anzusehen. Die Antragstellerin hat die Angelegenheit nicht hinreichend zügig betrieben. Nach erfolgten Abmahnungen mit Schreiben vom 02.12.2021 (Anlagen AST. 16 und 17) unterbreiteten die Antragsgegnerinnen mit Schreiben vom 09.12.2021 ein Vergleichsangebot und setzten für die Rückäußerung der Antragstellerin eine Frist bis zum 23.12.2021 (Anlage AST. 18). Die Antragstellerin lehnte mit Schriftsatz vom 20.12.2021 die Annahme des Vergleichsangebots der Antragsgegnerinnen ab und setzte eine erneute (letzte) Frist zur Abgabe einer Unterlassungserklärung (bis zum 22.12.2021), wobei sie für den Fall einer fristgerechten Abgabe ihre Bereitschaft zum Verzicht auf Schadensersatzansprüche – ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage und mit Ausnahme des Anspruchs auf Erstattung der Abmahnkosten – in Aussicht stellte (Anlage AST. 19). Eine Reaktion der Antragsgegnerinnen erfolgte hierauf nicht. Das Einlassen auf Vergleichsbemühungen ist nicht ohne Weiteres als dringlichkeitsschädlich anzusehen. Die antragstellende Partei muss sich aber in angemessen kurzer Frist entscheiden, ob sie dem Bestreben nach einer möglichst einverständlichen Beilegung des Streites oder einer nachhaltigen gerichtlichen Anspruchswahrung erste Priorität beimisst. Beide Ziele lassen sich jedenfalls im Anwendungsbereich von §§ 935, 940 ZPO im Regelfall nicht gleichzeitig verwirklichen (vgl. Senat Beschl. v. 07.11.2006, Az. 5 W 156/06, BeckRS 2007, 8987, und Beschl. v. 26.07.2019, Az. 5 W 54/19). Die Antragstellerseite hat vorliegend bereits die Vergleichsbemühungen nicht mit besonderer Dringlichkeit vorangetrieben. Sie hat die von den Antragsgegnerinnen gesetzte Frist von zwei Wochen zu einem großen Teil ausgeschöpft. Ihr Gegenangebot hat sie dann zwar mit einer angemessen kurzen Annahmefrist versehen. Zwischen deren Ablauf und dem Einreichen des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 11.01.2022 lagen aber noch einmal über zweieinhalb Wochen. Angesichts der bis einschließlich des 22.12.2021 nicht abgegebenen Unterlassungserklärung und der bis dahin seit Kenntniserlangung von den angegriffenen Nutzungen verstrichenen Zeit hätte die Antragstellerseite nunmehr umgehend den Antrag bei Gericht stellen müssen. Dass die Antragstellervertreter den Verfügungsantrag über die Feiertage entwarfen und nach dem Vortrag der Antragstellerseite „unverzüglich nach der Rückkehr der Geschäftsführung“ freigeben ließen, genügt vorliegend zur Wahrung der Dringlichkeit nicht. Zwar ist zu berücksichtigen, dass zwischen dem Fristablauf mit Ende des 22.12.2021 und dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Weihnachtsfeiertage lagen. Mit der Frist von sechs Wochen, deren Einhaltung der Senat regelmäßig als dringlichkeitswahrend ansieht, wird aber bereits Rücksicht auf etwaige Feiertage genommen. Entscheidet sich die Antragstellerseite dazu, sich auf Vergleichsbemühungen einzulassen, muss sie nicht nur die entsprechenden Verhandlungen besonders straff führen, sondern auch bei deren Scheitern umgehend den Antrag einreichen und sich hierfür ggf. auch vergewissern, dass ihre Ansprechpartner beim Mandanten unmittelbar nach den Weihnachtsfeiertagen für eine Abstimmung erreichbar sind. Dem ist sie vorliegend nicht hinreichend nachgekommen. Erst am 11.01.2022 und damit über zwei Wochen nach Ende der Weihnachtsfeiertage ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht eingegangen. In der Gesamtbetrachtung ist daher von einem nicht hinreichend zügigen Betreiben der Angelegenheit durch die Antragstellerseite auszugehen, wodurch sie die Dringlichkeitsvermutung selbst widerlegt hat. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. 3. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 3 ZPO, 39 Abs. 1, 47 Abs. 1, 48, 51 GKG