Beschluss

21 U 146/21

Oberlandesgericht Hamm, Entscheidung vom 30. Juni 2022

ECLI:DE:OLGHAM:2022:0630.21U146.21.00

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Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 10.9.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Essen (9 O 63/21) durch einstimmigen Senatsbeschluss gemäß § 522 II ZPO zurückzuweisen, da zur einstimmigen Überzeugung des Senats das Berufungsbegehren wegen offensichtlicher Unbegründetheit keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und eine Entscheidung in dieser Sache nicht der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Eine mündliche Verhandlung ist zur einstimmigen Überzeugung des Senats nicht geboten.

Gem. § 513 I ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO beruht oder dass die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Das Landgericht hat den Sachvortrag der Parteien umfassend und nachvollziehbar gewürdigt. Dabei hat es insbesondere das grundrechtsgleiche Recht des Klägers auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Eine Beweisaufnahme ist nicht veranlasst, und Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Mangels eines Vertragsverhältnisses oder einer vertragsähnlichen Beziehung zwischen den Parteien kommen vertragliche Ansprüche von vornherein nicht in Betracht. Doch auch die Voraussetzungen für eine deliktische Haftung der Beklagten gem. §§ 826 BGB, 823 II BGB in Verbindung mit § 263 StGB, § 823 II BGB in Verbindung mit §§ 6, 27 EG-FGV oder §§ 831, 31 BGB sind nicht erfüllt. Infolgedessen ist auch der geltend gemachte Anspruch auf Deliktszinsen sowie Erstattung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ebenso unbegründet wie der geltend gemachte Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Anspruch gemäß §§ 826, 31 BGB sind nicht erfüllt.

Ein objektiv sittenwidriges Verhalten der Beklagten liegt in Bezug auf das von dem Kläger erworbene Fahrzeug nicht vor.

aa)

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Ob dies der Fall ist, ist durch eine umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck der Handlung zu ermitteln. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine vertragliche oder gesetzliche Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil v. 25.5.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, 1963 [Rz. 15]; BGH, Urteil v. 28.6.2016, VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 [Rz. 16] m.w.N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH Beschluss v. 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, 922 [Rz. 14]; BGH Urteil v. 25.5.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, 1963 [Rz. 15]; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 18.03.2022, 14 U 69/21, BeckRS 2022, 9426 [Rz. 18]; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.07.2021, 22 U 97/20, BeckRS 2021, 22738 [Rz. 76]).

Grundsätzlich ist die Absicht eines Wirtschaftsunternehmens, einen höheren Gewinn zu erzielen, als Beweggrund für sich genommen nicht zu beanstanden. Dieses Ziel wird aber im Verhältnis zu dem Käufer eines Fahrzeugs dann verwerflich, wenn es auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung durch arglistige Täuschung der zuständigen Typgenehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde erreicht werden soll, und dies mit einer Gesinnung verbunden ist, die sich sowohl im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden als auch im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt, gleichgültig zeigt. Ein solches Vorgehen verstößt derart gegen die Mindestanforderungen im Rechts- und Geschäftsverkehr, hier auf dem Markt für Kraftfahrzeuge, dass ein Ausgleich der bei den einzelnen Käufern verursachten Vermögensschäden geboten erscheint. Dies gilt gerade auch dann, wenn ein Käufer sich keine konkreten Vorstellungen über die Rechtsbeständigkeit der Typgenehmigung und die Erfüllung der gesetzlichen Abgasgrenzwerte macht; das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs ist unter diesen Umständen sittenwidrig und steht wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung des Käufers gleich (BGH Urteil v. 25.5.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, 1963 [Rz. 23]).

bb)

Eine solche Täuschung der die Typgenehmigung aussprechenden Behörde sowie der Fahrzeugkäufer ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht. Das pauschale Vorbringen, das KBA bzw. die irische Zulassungsbehörde NSAI sei von der Beklagten getäuscht worden, reicht hierfür nicht aus (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 17.09.2021, 7 U 80/21, BeckRS 2021, 51930).

aaa)

Soweit der Kläger in seinem erstinstanzlichen Vortrag das Vorliegen einer Prüfstandserkennung behauptet hat, ist sein Vortrag prozessual unbeachtlich. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass dieses Vorbringen „ins Blaue hinein“ erfolgte.

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Es ist ihr auch nicht verwehrt, Aufklärung hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen. Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam „ins Blaue“ aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (vgl. BGH, Beschluss v. 15.9.2021, VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 [Rz. 26-28]; BGH Beschluss v. 28.1.2020, VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740, 1741 [Rz. 7-8]). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte sie rechtfertigen können (BGH Urteil v. 16.9.2021, VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721, 3723 [Rz. 23]; BGH, Beschluss v. 15.9.2021, VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 [Rz. 28]).

Für den Vortrag des Klägers, auf welche Weise die Elektronik des gekauften Fahrzeugs erkenne, ob es auf einem Prüfstand steht, fehlt es in diesem Sinne an jeglichen greifbaren Anhaltspunkten. Soweit der Kläger vorbringt, bei von den Standardtests abweichenden Bedingungen seien höhere Abgaswerte festgestellt worden, spricht dies allein nicht für eine auf eine Prüfstandserkennung zurückzuführende Abschaltvorrichtung (vgl. BGH, Beschluss vom 15.9.2021, VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 [Rz. 29ff.]; OLG Stuttgart, Beschluss v. 9.3.2020, 16a U 296/19, BeckRS 2020,5654 [Rz. 26]). Im Übrigen spricht viel dafür, dass der Kläger pauschal Erkenntnisse aus Verfahren, die andere Fahrzeug- und Motortypen betreffen, auf den vorliegenden Fall überträgt, um ihnen den Anschein konkreter Behauptungen zu verleihen; tatsächliche Anhaltspunkte ergeben sich daraus aber nicht (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss v. 18.03.2022, 14 U 69/21, BeckRS 2022, 9426 [Rz. 24]).

Das in einem Verfahren vor dem OLG Frankfurt eingeholte Gutachten des Sachverständigen A vom 03.02.2020 (Anlagenband I zur Berufungsbegründung) verweist lediglich darauf, dass das dortige Fahrzeug mit Sensoren ausgestattet sei und es im laufenden Fahrbetrieb Eingriffe in die Emissionskontrollsysteme gebe. Zu deren Zulässigkeit erfolgen in dem Gutachten, bei dem es sich überdies um eine nur „vorläufige Beurteilung“ handelte, keinerlei Ausführungen. Für Erkenntnisse im hiesigen Verfahren ist das Gutachten daher unergiebig (vgl. OLG Brandenburg, Urteil v. 16.3.2022, 4 U 82/21, BeckRS 2022, 13010 [Rz. 61]).

Die Beklagte hat substantiiert bestritten, dass eine zur Täuschung dienende Abschaltvorrichtung vorliege, indem sie erstinstanzlich amtliche Auskünfte des KBA vom 17.10.2019 (Anl. B1a), 28.4.2020 (B1b), 16.11.2020 (B13), 25.2.2021 (B14) und 17.5.2021 (B15) vorgelegt hat, wonach bei Motoren des Typs N47 – auch im Rahmen einer Softwareanalyse - keine unzulässigen Abschaltvorrichtungen festgestellt worden seien. Außerdem ergibt sich aus dem von dem Kläger vorgelegten Bericht der Untersuchungskommission „V“ (Anlage K 3C, dort S. 26), dass ein Fahrzeug mit dem hier gegebenen Motorentyp untersucht und die Messwerte insofern als unauffällig angesehen wurden. Es ist daher nicht ersichtlich, dass greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorbringen des Klägers vorliegen (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss v. 18.03.2022, 14 U 69/21, BeckRS 2022, 9426 [Rz. 24]; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.07.2021, 22 U 97/20, BeckRS 2021, 22738 [Rz. 119]).

Soweit der Kläger behauptet, in einem Gespräch zwischen den Herren B und C habe Letzterer am 22.07.2015 gemeint, auch bei der Beklagten gebe „es eine Abschaltvorrichtung, die der von Volkswagen vergleichbar sei; die Funktion heiße 14/15-V“, ist dieser Vortrag ebenfalls nicht geeignet, um in eine Beweisaufnahme einzutreten. Denn es fehlt jeder konkrete Bezug zu dem hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp und Motor. Selbst wenn man die Behauptung als wahr unterstellt, wäre sie daher nicht geeignet, für dieses Verfahren sachdienliche Erkenntnisse zu gewinnen. In einem solchen Fall ist eine beantragte Zeugenvernehmung ausnahmsweise nicht durchzuführen (BGH, Beschluss v. 12.12.2018, XII ZR 99/17, BGH NJW-RR 2019, 380, 381, m.w.N.; OLG Brandenburg, Urteil v. 16.3.2022, 4 U 82/21, BeckRS 2022, 13010 [Rz. 54]).

bbb)

Das Vorliegen eines „Thermofensters“ kann unterstellt werden, ohne dass sich daraus ein objektiv sittenwidriges Verhalten auf Seiten der Beklagten ergäbe. Dabei kann zugunsten des Klägers angenommen werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 II S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil v. 17.12.2020, C-693/18, NJW 2021, 1216). Der darin liegende - unterstellte - Gesetzesverstoß reicht aber nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH Beschluss v. 15.9.2021, VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 [Rz. 12-14]; BGH Beschluss v. 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, 923 [Rz. 16]). Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (BGH Beschluss v. 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, 923 [Rz. 19]; BGH Urteil v. 25.5.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, 1966 [Rz. 35]).

Bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann eine solche Gesinnung bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden. Hinsichtlich des Zeitraums vor Bekanntwerden der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17.12.2020 (NJW 2021, 1216) kann nicht davon ausgegangen werden, dass Fahrzeughersteller oder Motorenentwickler von der Unzulässigkeit einer solchen Vorrichtung ausgingen. Es ist nämlich offenkundig, dass die Rechtslage bis dahin unterschiedlich beurteilt wurde. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die erforderliche Kenntnis der Tatumstände, welche die Sittenwidrigkeit und die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten begründen würden, nicht (vgl. BGH Beschluss v. 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, 923 [Rz. 17-19]; BGH Beschluss v. 15.9.2021, VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 [Rz. 12ff.]; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 18.03.2022, 14 U 69/21, BeckRS 2022, 9426 [Rz. 26]; OLG Hamm, Beschluss v. 5.11.2020, 18 U 86/20, juris). Die Beklagte durfte auf die Praxis der Genehmigungsbehörden, die zum Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung, also jedenfalls vor dem 29.3.2012, keine Bedenken gegen die Zulässigkeit einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung hatten, vertrauen. Denn die Genehmigungspraxis wurde durch die geltende Verordnungslage und den Inhalt der Antragsformulare gestützt. Die Beklagte hatte bei Inverkehrbringen des Fahrzeugtyps keine Veranlassung an der grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit des sogenannten Thermofensters als solchem zu zweifeln (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.07.2021, 22 U 97/20, BeckRS 2021, 22738 [Rz. 105]).

cc)

Unerheblich ist auch die Behauptung des Klägers, eine seine Forderung von Schadensersatz rechtfertigende weitere Abgasmanipulation erfolge über das OBD, das trotz deutlich erhöhter NOx-Werte im realen Fahrbetrieb seines Fahrzeugs keinen Fehler melde. Hierin liegt weder eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 II VO (EG) 715/2007 noch eine für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten sprechende Funktion.

aaa)

Eine Abschalteinrichtung liegt schon deshalb nicht vor, weil das OBD unstreitig die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst nicht aktiviert, verändert, verzögert oder deaktiviert im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 (vgl. OLG Brandenburg, Urteil v. 16.3.2022, 4 U 82/21, BeckRS 2022, 13010 [Rz. 69]); Urteil v. 11.5.2022, 4 U 23/21 [Rz. 35]).

bb)

Die weitergehende Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in das OBD eingegriffen, damit dieses keine Fehlermeldung bei der unzureichenden Abgasreinigung anzeige, indiziert kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten. Das On-Board-Diagnose-System soll Fehlfunktionen der Emissionskontrollsysteme erkennen und melden. Seine Funktionsweise ist auch nach dem erstinstanzlichen Vortrag des Klägers mithin stets unmittelbar verknüpft mit dem Vorhandensein einer - zulässigen oder unzulässigen - Abschalteinrichtung. Hat der Hersteller eine aus seiner Sicht zulässige Abschalteinrichtung verbaut, wird das OBD-System, wenn diese greift, eine Fehlfunktion der Abgasreinigung nicht anzeigen; hat der Hersteller bewusst eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, stellt sich die Programmierung des OBD-Systems dahin, Fehlfunktionen bei Wirksamwerden der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht anzuzeigen, als notwendiger Teilbeitrag zum Verheimlichen der unzulässigen Abschalteinrichtung dar. Eine eigenständige Bedeutung als Indiz für eine bewusste Manipulation des Fahrzeugemissionssystems kommt den behaupteten Eigenschaften des OBD-Systems daher nicht zu (OLG Brandenburg, Urteil v. 16.3.2022, 4 U 82/21, BeckRS 2022, 13010 [Rz. 70]; Urteil v. 11.5.2022, 4 U 23/21 [Rz. 36]). Es ist nicht Aufgabe des OBD, konstante Messungen der Schadstoffemissionen vorzunehmen und bei Überschreitung bestimmter Schwellenwerte Signale zu setzen bzw. zu speichern (OLG Schleswig, Beschluss vom 17.09.2021, 7 U 80/21, BeckRS 2021, 51930; OLG Hamm, Urteil v. 28.1.2021, 18 U 21/20).

dd)

Der Vortrag des Klägers bezüglich der SCR-Technologie vermag der Klage schon deswegen nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil nicht hinreichend dargelegt ist, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine derartige Technologie überhaupt vorhanden ist. Die Beklagte hat den klägerischen Vortrag, der eine konkrete Bezugnahme zum streitgegenständlichen Fahrzeug auch in der zweiten Instanz vermissen lässt, durchgängig bestritten. Anhaltspunkte dafür, dass bei Motoren der Beklagten vom Typ N47, die lediglich die Schadstoffklasse Euro5 erfüllen, eine zusätzliche Abgasnachbehandlung (etwa mittels NOx-Speicherkatalysator oder SCR-Katalysator) erfolgen würde, sind nicht dargetan oder ersichtlich (vgl. OLG Brandenburg, Urteil v. 22.12.2021, 4 U 19/21, BeckRS 2021, 42196 [Rz. 36]).

ee)

Schließlich rechtfertigt auch der klägerische Vortrag zur Funktion des „Kaltaufheizens“ keine abweichende rechtliche Beurteilung. Denn es fehlt an substantiiertem Vortrag, weshalb das streitgegenständliche Fahrzeug, ausgestattet mit einem Motor N47, die vom Kläger behauptete und als unzulässig angesehene Strategie des „Kaltaufheizens“ aufweisen soll. Die Beklagte hat dies ausdrücklich bestritten. Die gutachterliche Stellungnahme des D vom 16.06.2021 bezieht sich allein auf Fahrzeuge mit den Motoren B37 und B47, nicht hingegen auf den Motor N47 (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 17.09.2021, 7 U 80/21, BeckRS 2021, 51930).

Überdies zeigt der Kläger durch seinen Vortrag auch diesbezüglich kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten auf. Nach den bereits zuvor dargelegten Grundsätzen genügt es hierfür im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21, BeckRS 33038 [Rz. 14], m.w.N.). Ein solches Vorstellungsbild auf Seiten der Beklagten zeigt der Kläger nicht auf. Die von ihm behauptete „Kaltstartheizen“-Vorrichtung beschränkt sich nicht nur auf den Prüfstand. Nach seiner Sachdarstellung ist diese Funktion bei einem Motorstart aus dem kalten Zustand erst oberhalb einer Umgebungstemperatur von 15° C bis 35,5° C aktiv bei einer Motorkühltemperatur von über 15° C. Auch wenn dieses Temperaturfenster den NEFZ beinhaltet, ist nicht ersichtlich, dass außerhalb des NEFZ vergleichbare Bedingungen nicht vorliegen können und deshalb die beschriebene Funktion außerhalb des Prüfstandsbetriebs immer deaktiviert wäre. Das Gegenteil ist der Fall: So herrschen bekanntermaßen auch außerhalb des NEFZ Umgebungstemperaturen von 15° C und mehr. Die dritte Bedingung - weniger als 900 m über dem Meeresspiegel - beschränkt sich ebenfalls nicht nur auf Prüfstandsbedingungen, sondern ist in den meisten Teilen Deutschlands und Europas stets erfüllt. Ein System der Prüfstandserkennung liegt damit nicht vor. Auch weitere Umstände, die auf ein verwerfliches Verhalten der Beklagten hindeuten könnten, hat der Kläger nicht dargetan. Die pauschale Behauptung, das KBA bzw. die irische Zulassungsbehörde NSAI sei von der Beklagten getäuscht worden, ist nicht ausreichend (OLG Brandenburg, Urteil v. 16.3.2022, 4 U 82/21, BeckRS 2022, 13010 [Rz. 73ff.]).

Auch der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz kann nicht festgestellt werden. Dieser setzt voraus, dass der Handelnde die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation wäre lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH Beschluss v. 15.9.2021, VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 [Rz. 22]). Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich einer Schädigung der Fahrzeugkäufer (OLG Karlsruhe, Beschluss v. 18.03.2022, 14 U 69/21, BeckRS 2022, 9426 [Rz. 27]). Bei Beantragung und Erteilung der Typengenehmigung, also jedenfalls vor erstmaliger Auslieferung des PKW im Jahr 2012, bestand aus Sicht der Beklagten weder die Gefahr eines Widerrufs der Typgenehmigung, noch diejenige einer Betriebsuntersagung oder von sonstigen Maßnahmen gem. § 25 III EG-FGV. Die Beklagte konnte auf die Fortführung der Handhabung in der Genehmigungspraxis hinsichtlich eines so genannten Thermofensters vertrauen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.07.2021, 22 U 97/20, BeckRS 2021, 22738 [Rz. 113]).

Auf die Frage, ob dem Kläger überhaupt - in Form des Abschlusses eines ungewollten Vertrages - ein Schaden entstanden ist, kommt es dementsprechend nicht mehr an. Angesichts des Inhalts der zum streitgegenständlichen Motortyp N47 erteilten Auskünfte des Kraftfahrtbundesamts spricht aber jedenfalls nichts dafür, dass der Kläger mit einem auf die Abgasreinigung des Fahrzeugs zurückzuführenden, verpflichtenden Rückruf oder gar einer Stilllegung des Fahrzeugs rechnen müsste.

Auch ein Anspruch gem. § 823 II BGB in Verbindung mit Art. 5 I, II VO (EG) Nr. 715/2007 bzw. §§ 6 I, 27 I EG-FGV ist nicht gegeben.

Der vom Kläger geltend gemachte Schaden soll sich daraus ergeben, dass er von der Beklagten zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst worden sei. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt indes nicht im Aufgabenbereich der vorgenannten Vorschriften (BGH, Urteil v. 30.07.2020, VI ZR 5/20 [Rz. 10ff.]; BGH, Beschluss v. 15.09.2021, VII ZR 3/21 [Rz. 18]). Die Bestimmungen in §§ 6 I, 27 I EG-FGV bzw. Art. 5 VO 715/2007/EG stellen insofern keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 II BGB dar. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf Rückabwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (vgl. BGH, Urteil v. 30.7.2020, VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798, 2799 [Rz. 12]; Urteil v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, 1971 [Rz. 74]; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 18.3.2022, 14 U 69/21, BeckRS 2022, 9426 [Rz. 30f.]; OLG Schleswig, Urteil v. 13.07.2021, 7 U 188/20, BeckRS 2021, 44949 [Rz. 41]). Ob Art. 18 I, Art. 26 I und Art. 46 RL 2007/46/EG dahin auszulegen sind, dass sie die individuellen Interessen eines Fahrzeugkäufers schützen (vgl. Generalanwalt b. EuGH, Schlussantrag v. 2.6.2022, C-100/21, BeckRS 2022, 12232), ist unerheblich, weil eine Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für einen Einzelnen begründen kann, so dass ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche vor dem nationalen Gericht nicht möglich ist (EuGH, Urteil v. 18.1.2022, C-261/20, NJW 2022, 927, 929 [Rz. 32]; BGH Beschluss v. 14.5.2020, VII ZR 174/19, NJW 2020, 2328, 2333 [Rz. 35-36]; Senat, Urteil v. 23.7.2019, 21 U 24/18, NJW 2020, 247, 249 [Rz. 44]).

Darüber hinaus würde es jedenfalls an einem gem. § 823 II S. 2 BGB stets tatbestandsmäßig erforderlichen Verschulden fehlen. Soweit das Schutzgesetz – wie hier - nur einen unerwünschten Erfolg umschreibt, aber keine konkreten Verhaltenspflichten statuiert, tritt die Ersatzpflicht nur ein, wenn der Erfolg pflichtwidrig, also vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt wird (MüKo/Wagner, BGB, 8. Aufl., § 823 Rn. 606; Grüneberg/Sprau, BGB, 81. Aufl., § 823 Rn. 61). Die Beklagte hatte bei Inverkehrbringen des Fahrzeugtyps keine Veranlassung an der grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit des so genannten Thermofensters als solchem zu zweifeln (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.07.2021, 22 U 97/20, BeckRS 2021, 22738 [Rz. 103]) und hat dementsprechend insofern nicht schuldhaft gehandelt.

Für einen Anspruch aus § 823 II BGB in Verbindung mit § 263 I StGB fehlt es bereits an der Stoffgleichheit der etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers durch den Abschluss des Kaufvertrags mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, Urteil v. 30.07.2020, VI ZR 5/20 [Rz. 24ff.]).

Ein Anspruch auf Deliktszinsen besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohnehin nicht. Einer Anwendung des § 849 BGB steht schon entgegen, dass der Kläger als Gegenleistung für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhielt (vgl. hierzu: BGH, Urteil v. 30.07.2020, VI ZR 354/19 [Rz. 17ff.]).

Einen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Annahmeverzug befand, hat der Kläger mangels Bestehens eines Hauptanspruchs nicht. Überdies hat sie der Beklagten das Fahrzeug nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten. Die Forderung eines nicht nur unerheblich höheren als des geschuldeten Betrages schließt ein ordnungsgemäßes Angebot der Zug-um-Zug zu erbringenden Leistung aus; maßgeblich für die Beurteilung ist der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz (BGH, Urteil v. 29.06.2021, VI ZR 130/20 [Rz. 16]).

II.

Dem Kläger wird unter Berücksichtigung der vorstehenden Prämissen Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen ab Zugang dieses Schreibens Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob die Berufung – auch aus Kostengründen - zurückgenommen oder weiter durchgeführt werden soll.

Entscheidungsgründe

I. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 10.9.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Essen (9 O 63/21) durch einstimmigen Senatsbeschluss gemäß § 522 II ZPO zurückzuweisen, da zur einstimmigen Überzeugung des Senats das Berufungsbegehren wegen offensichtlicher Unbegründetheit keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und eine Entscheidung in dieser Sache nicht der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Eine mündliche Verhandlung ist zur einstimmigen Überzeugung des Senats nicht geboten. Gem. § 513 I ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO beruht oder dass die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Das Landgericht hat den Sachvortrag der Parteien umfassend und nachvollziehbar gewürdigt. Dabei hat es insbesondere das grundrechtsgleiche Recht des Klägers auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Eine Beweisaufnahme ist nicht veranlasst, und Rechtsfehler sind nicht ersichtlich. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Mangels eines Vertragsverhältnisses oder einer vertragsähnlichen Beziehung zwischen den Parteien kommen vertragliche Ansprüche von vornherein nicht in Betracht. Doch auch die Voraussetzungen für eine deliktische Haftung der Beklagten gem. §§ 826 BGB, 823 II BGB in Verbindung mit § 263 StGB, § 823 II BGB in Verbindung mit §§ 6, 27 EG-FGV oder §§ 831, 31 BGB sind nicht erfüllt. Infolgedessen ist auch der geltend gemachte Anspruch auf Deliktszinsen sowie Erstattung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ebenso unbegründet wie der geltend gemachte Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs. 1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Anspruch gemäß §§ 826, 31 BGB sind nicht erfüllt. a) Ein objektiv sittenwidriges Verhalten der Beklagten liegt in Bezug auf das von dem Kläger erworbene Fahrzeug nicht vor. aa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Ob dies der Fall ist, ist durch eine umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck der Handlung zu ermitteln. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine vertragliche oder gesetzliche Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil v. 25.5.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, 1963 [Rz. 15]; BGH, Urteil v. 28.6.2016, VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 [Rz. 16] m.w.N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH Beschluss v. 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, 922 [Rz. 14]; BGH Urteil v. 25.5.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, 1963 [Rz. 15]; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 18.03.2022, 14 U 69/21, BeckRS 2022, 9426 [Rz. 18]; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.07.2021, 22 U 97/20, BeckRS 2021, 22738 [Rz. 76]). Grundsätzlich ist die Absicht eines Wirtschaftsunternehmens, einen höheren Gewinn zu erzielen, als Beweggrund für sich genommen nicht zu beanstanden. Dieses Ziel wird aber im Verhältnis zu dem Käufer eines Fahrzeugs dann verwerflich, wenn es auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung durch arglistige Täuschung der zuständigen Typgenehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde erreicht werden soll, und dies mit einer Gesinnung verbunden ist, die sich sowohl im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden als auch im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt, gleichgültig zeigt. Ein solches Vorgehen verstößt derart gegen die Mindestanforderungen im Rechts- und Geschäftsverkehr, hier auf dem Markt für Kraftfahrzeuge, dass ein Ausgleich der bei den einzelnen Käufern verursachten Vermögensschäden geboten erscheint. Dies gilt gerade auch dann, wenn ein Käufer sich keine konkreten Vorstellungen über die Rechtsbeständigkeit der Typgenehmigung und die Erfüllung der gesetzlichen Abgasgrenzwerte macht; das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs ist unter diesen Umständen sittenwidrig und steht wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung des Käufers gleich (BGH Urteil v. 25.5.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, 1963 [Rz. 23]). bb) Eine solche Täuschung der die Typgenehmigung aussprechenden Behörde sowie der Fahrzeugkäufer ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht. Das pauschale Vorbringen, das KBA bzw. die irische Zulassungsbehörde NSAI sei von der Beklagten getäuscht worden, reicht hierfür nicht aus (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 17.09.2021, 7 U 80/21, BeckRS 2021, 51930). aaa) Soweit der Kläger in seinem erstinstanzlichen Vortrag das Vorliegen einer Prüfstandserkennung behauptet hat, ist sein Vortrag prozessual unbeachtlich. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass dieses Vorbringen „ins Blaue hinein“ erfolgte. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Es ist ihr auch nicht verwehrt, Aufklärung hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen. Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam „ins Blaue“ aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (vgl. BGH, Beschluss v. 15.9.2021, VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 [Rz. 26-28]; BGH Beschluss v. 28.1.2020, VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740, 1741 [Rz. 7-8]). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte sie rechtfertigen können (BGH Urteil v. 16.9.2021, VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721, 3723 [Rz. 23]; BGH, Beschluss v. 15.9.2021, VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 [Rz. 28]). Für den Vortrag des Klägers, auf welche Weise die Elektronik des gekauften Fahrzeugs erkenne, ob es auf einem Prüfstand steht, fehlt es in diesem Sinne an jeglichen greifbaren Anhaltspunkten. Soweit der Kläger vorbringt, bei von den Standardtests abweichenden Bedingungen seien höhere Abgaswerte festgestellt worden, spricht dies allein nicht für eine auf eine Prüfstandserkennung zurückzuführende Abschaltvorrichtung (vgl. BGH, Beschluss vom 15.9.2021, VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 [Rz. 29ff.]; OLG Stuttgart, Beschluss v. 9.3.2020, 16a U 296/19, BeckRS 2020,5654 [Rz. 26]). Im Übrigen spricht viel dafür, dass der Kläger pauschal Erkenntnisse aus Verfahren, die andere Fahrzeug- und Motortypen betreffen, auf den vorliegenden Fall überträgt, um ihnen den Anschein konkreter Behauptungen zu verleihen; tatsächliche Anhaltspunkte ergeben sich daraus aber nicht (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss v. 18.03.2022, 14 U 69/21, BeckRS 2022, 9426 [Rz. 24]). Das in einem Verfahren vor dem OLG Frankfurt eingeholte Gutachten des Sachverständigen A vom 03.02.2020 (Anlagenband I zur Berufungsbegründung) verweist lediglich darauf, dass das dortige Fahrzeug mit Sensoren ausgestattet sei und es im laufenden Fahrbetrieb Eingriffe in die Emissionskontrollsysteme gebe. Zu deren Zulässigkeit erfolgen in dem Gutachten, bei dem es sich überdies um eine nur „vorläufige Beurteilung“ handelte, keinerlei Ausführungen. Für Erkenntnisse im hiesigen Verfahren ist das Gutachten daher unergiebig (vgl. OLG Brandenburg, Urteil v. 16.3.2022, 4 U 82/21, BeckRS 2022, 13010 [Rz. 61]). Die Beklagte hat substantiiert bestritten, dass eine zur Täuschung dienende Abschaltvorrichtung vorliege, indem sie erstinstanzlich amtliche Auskünfte des KBA vom 17.10.2019 (Anl. B1a), 28.4.2020 (B1b), 16.11.2020 (B13), 25.2.2021 (B14) und 17.5.2021 (B15) vorgelegt hat, wonach bei Motoren des Typs N47 – auch im Rahmen einer Softwareanalyse - keine unzulässigen Abschaltvorrichtungen festgestellt worden seien. Außerdem ergibt sich aus dem von dem Kläger vorgelegten Bericht der Untersuchungskommission „V“ (Anlage K 3C, dort S. 26), dass ein Fahrzeug mit dem hier gegebenen Motorentyp untersucht und die Messwerte insofern als unauffällig angesehen wurden. Es ist daher nicht ersichtlich, dass greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorbringen des Klägers vorliegen (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss v. 18.03.2022, 14 U 69/21, BeckRS 2022, 9426 [Rz. 24]; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.07.2021, 22 U 97/20, BeckRS 2021, 22738 [Rz. 119]). Soweit der Kläger behauptet, in einem Gespräch zwischen den Herren B und C habe Letzterer am 22.07.2015 gemeint, auch bei der Beklagten gebe „es eine Abschaltvorrichtung, die der von Volkswagen vergleichbar sei; die Funktion heiße 14/15-V“, ist dieser Vortrag ebenfalls nicht geeignet, um in eine Beweisaufnahme einzutreten. Denn es fehlt jeder konkrete Bezug zu dem hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp und Motor. Selbst wenn man die Behauptung als wahr unterstellt, wäre sie daher nicht geeignet, für dieses Verfahren sachdienliche Erkenntnisse zu gewinnen. In einem solchen Fall ist eine beantragte Zeugenvernehmung ausnahmsweise nicht durchzuführen (BGH, Beschluss v. 12.12.2018, XII ZR 99/17, BGH NJW-RR 2019, 380, 381, m.w.N.; OLG Brandenburg, Urteil v. 16.3.2022, 4 U 82/21, BeckRS 2022, 13010 [Rz. 54]). bbb) Das Vorliegen eines „Thermofensters“ kann unterstellt werden, ohne dass sich daraus ein objektiv sittenwidriges Verhalten auf Seiten der Beklagten ergäbe. Dabei kann zugunsten des Klägers angenommen werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 II S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil v. 17.12.2020, C-693/18, NJW 2021, 1216). Der darin liegende - unterstellte - Gesetzesverstoß reicht aber nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH Beschluss v. 15.9.2021, VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 [Rz. 12-14]; BGH Beschluss v. 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, 923 [Rz. 16]). Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (BGH Beschluss v. 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, 923 [Rz. 19]; BGH Urteil v. 25.5.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, 1966 [Rz. 35]). Bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann eine solche Gesinnung bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden. Hinsichtlich des Zeitraums vor Bekanntwerden der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17.12.2020 (NJW 2021, 1216) kann nicht davon ausgegangen werden, dass Fahrzeughersteller oder Motorenentwickler von der Unzulässigkeit einer solchen Vorrichtung ausgingen. Es ist nämlich offenkundig, dass die Rechtslage bis dahin unterschiedlich beurteilt wurde. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die erforderliche Kenntnis der Tatumstände, welche die Sittenwidrigkeit und die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten begründen würden, nicht (vgl. BGH Beschluss v. 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, 923 [Rz. 17-19]; BGH Beschluss v. 15.9.2021, VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 [Rz. 12ff.]; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 18.03.2022, 14 U 69/21, BeckRS 2022, 9426 [Rz. 26]; OLG Hamm, Beschluss v. 5.11.2020, 18 U 86/20, juris). Die Beklagte durfte auf die Praxis der Genehmigungsbehörden, die zum Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung, also jedenfalls vor dem 29.3.2012, keine Bedenken gegen die Zulässigkeit einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung hatten, vertrauen. Denn die Genehmigungspraxis wurde durch die geltende Verordnungslage und den Inhalt der Antragsformulare gestützt. Die Beklagte hatte bei Inverkehrbringen des Fahrzeugtyps keine Veranlassung an der grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit des sogenannten Thermofensters als solchem zu zweifeln (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.07.2021, 22 U 97/20, BeckRS 2021, 22738 [Rz. 105]). cc) Unerheblich ist auch die Behauptung des Klägers, eine seine Forderung von Schadensersatz rechtfertigende weitere Abgasmanipulation erfolge über das OBD, das trotz deutlich erhöhter NOx-Werte im realen Fahrbetrieb seines Fahrzeugs keinen Fehler melde. Hierin liegt weder eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 II VO (EG) 715/2007 noch eine für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten sprechende Funktion. aaa) Eine Abschalteinrichtung liegt schon deshalb nicht vor, weil das OBD unstreitig die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst nicht aktiviert, verändert, verzögert oder deaktiviert im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 (vgl. OLG Brandenburg, Urteil v. 16.3.2022, 4 U 82/21, BeckRS 2022, 13010 [Rz. 69]); Urteil v. 11.5.2022, 4 U 23/21 [Rz. 35]). bb) Die weitergehende Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in das OBD eingegriffen, damit dieses keine Fehlermeldung bei der unzureichenden Abgasreinigung anzeige, indiziert kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten. Das On-Board-Diagnose-System soll Fehlfunktionen der Emissionskontrollsysteme erkennen und melden. Seine Funktionsweise ist auch nach dem erstinstanzlichen Vortrag des Klägers mithin stets unmittelbar verknüpft mit dem Vorhandensein einer - zulässigen oder unzulässigen - Abschalteinrichtung. Hat der Hersteller eine aus seiner Sicht zulässige Abschalteinrichtung verbaut, wird das OBD-System, wenn diese greift, eine Fehlfunktion der Abgasreinigung nicht anzeigen; hat der Hersteller bewusst eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, stellt sich die Programmierung des OBD-Systems dahin, Fehlfunktionen bei Wirksamwerden der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht anzuzeigen, als notwendiger Teilbeitrag zum Verheimlichen der unzulässigen Abschalteinrichtung dar. Eine eigenständige Bedeutung als Indiz für eine bewusste Manipulation des Fahrzeugemissionssystems kommt den behaupteten Eigenschaften des OBD-Systems daher nicht zu (OLG Brandenburg, Urteil v. 16.3.2022, 4 U 82/21, BeckRS 2022, 13010 [Rz. 70]; Urteil v. 11.5.2022, 4 U 23/21 [Rz. 36]). Es ist nicht Aufgabe des OBD, konstante Messungen der Schadstoffemissionen vorzunehmen und bei Überschreitung bestimmter Schwellenwerte Signale zu setzen bzw. zu speichern (OLG Schleswig, Beschluss vom 17.09.2021, 7 U 80/21, BeckRS 2021, 51930; OLG Hamm, Urteil v. 28.1.2021, 18 U 21/20). dd) Der Vortrag des Klägers bezüglich der SCR-Technologie vermag der Klage schon deswegen nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil nicht hinreichend dargelegt ist, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine derartige Technologie überhaupt vorhanden ist. Die Beklagte hat den klägerischen Vortrag, der eine konkrete Bezugnahme zum streitgegenständlichen Fahrzeug auch in der zweiten Instanz vermissen lässt, durchgängig bestritten. Anhaltspunkte dafür, dass bei Motoren der Beklagten vom Typ N47, die lediglich die Schadstoffklasse Euro5 erfüllen, eine zusätzliche Abgasnachbehandlung (etwa mittels NOx-Speicherkatalysator oder SCR-Katalysator) erfolgen würde, sind nicht dargetan oder ersichtlich (vgl. OLG Brandenburg, Urteil v. 22.12.2021, 4 U 19/21, BeckRS 2021, 42196 [Rz. 36]). ee) Schließlich rechtfertigt auch der klägerische Vortrag zur Funktion des „Kaltaufheizens“ keine abweichende rechtliche Beurteilung. Denn es fehlt an substantiiertem Vortrag, weshalb das streitgegenständliche Fahrzeug, ausgestattet mit einem Motor N47, die vom Kläger behauptete und als unzulässig angesehene Strategie des „Kaltaufheizens“ aufweisen soll. Die Beklagte hat dies ausdrücklich bestritten. Die gutachterliche Stellungnahme des D vom 16.06.2021 bezieht sich allein auf Fahrzeuge mit den Motoren B37 und B47, nicht hingegen auf den Motor N47 (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 17.09.2021, 7 U 80/21, BeckRS 2021, 51930). Überdies zeigt der Kläger durch seinen Vortrag auch diesbezüglich kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten auf. Nach den bereits zuvor dargelegten Grundsätzen genügt es hierfür im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21, BeckRS 33038 [Rz. 14], m.w.N.). Ein solches Vorstellungsbild auf Seiten der Beklagten zeigt der Kläger nicht auf. Die von ihm behauptete „Kaltstartheizen“-Vorrichtung beschränkt sich nicht nur auf den Prüfstand. Nach seiner Sachdarstellung ist diese Funktion bei einem Motorstart aus dem kalten Zustand erst oberhalb einer Umgebungstemperatur von 15° C bis 35,5° C aktiv bei einer Motorkühltemperatur von über 15° C. Auch wenn dieses Temperaturfenster den NEFZ beinhaltet, ist nicht ersichtlich, dass außerhalb des NEFZ vergleichbare Bedingungen nicht vorliegen können und deshalb die beschriebene Funktion außerhalb des Prüfstandsbetriebs immer deaktiviert wäre. Das Gegenteil ist der Fall: So herrschen bekanntermaßen auch außerhalb des NEFZ Umgebungstemperaturen von 15° C und mehr. Die dritte Bedingung - weniger als 900 m über dem Meeresspiegel - beschränkt sich ebenfalls nicht nur auf Prüfstandsbedingungen, sondern ist in den meisten Teilen Deutschlands und Europas stets erfüllt. Ein System der Prüfstandserkennung liegt damit nicht vor. Auch weitere Umstände, die auf ein verwerfliches Verhalten der Beklagten hindeuten könnten, hat der Kläger nicht dargetan. Die pauschale Behauptung, das KBA bzw. die irische Zulassungsbehörde NSAI sei von der Beklagten getäuscht worden, ist nicht ausreichend (OLG Brandenburg, Urteil v. 16.3.2022, 4 U 82/21, BeckRS 2022, 13010 [Rz. 73ff.]). b) Auch der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz kann nicht festgestellt werden. Dieser setzt voraus, dass der Handelnde die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation wäre lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH Beschluss v. 15.9.2021, VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 [Rz. 22]). Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich einer Schädigung der Fahrzeugkäufer (OLG Karlsruhe, Beschluss v. 18.03.2022, 14 U 69/21, BeckRS 2022, 9426 [Rz. 27]). Bei Beantragung und Erteilung der Typengenehmigung, also jedenfalls vor erstmaliger Auslieferung des PKW im Jahr 2012, bestand aus Sicht der Beklagten weder die Gefahr eines Widerrufs der Typgenehmigung, noch diejenige einer Betriebsuntersagung oder von sonstigen Maßnahmen gem. § 25 III EG-FGV. Die Beklagte konnte auf die Fortführung der Handhabung in der Genehmigungspraxis hinsichtlich eines so genannten Thermofensters vertrauen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.07.2021, 22 U 97/20, BeckRS 2021, 22738 [Rz. 113]). c) Auf die Frage, ob dem Kläger überhaupt - in Form des Abschlusses eines ungewollten Vertrages - ein Schaden entstanden ist, kommt es dementsprechend nicht mehr an. Angesichts des Inhalts der zum streitgegenständlichen Motortyp N47 erteilten Auskünfte des Kraftfahrtbundesamts spricht aber jedenfalls nichts dafür, dass der Kläger mit einem auf die Abgasreinigung des Fahrzeugs zurückzuführenden, verpflichtenden Rückruf oder gar einer Stilllegung des Fahrzeugs rechnen müsste. 2. Auch ein Anspruch gem. § 823 II BGB in Verbindung mit Art. 5 I, II VO (EG) Nr. 715/2007 bzw. §§ 6 I, 27 I EG-FGV ist nicht gegeben. a) Der vom Kläger geltend gemachte Schaden soll sich daraus ergeben, dass er von der Beklagten zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst worden sei. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt indes nicht im Aufgabenbereich der vorgenannten Vorschriften (BGH, Urteil v. 30.07.2020, VI ZR 5/20 [Rz. 10ff.]; BGH, Beschluss v. 15.09.2021, VII ZR 3/21 [Rz. 18]). Die Bestimmungen in §§ 6 I, 27 I EG-FGV bzw. Art. 5 VO 715/2007/EG stellen insofern keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 II BGB dar. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf Rückabwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (vgl. BGH, Urteil v. 30.7.2020, VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798, 2799 [Rz. 12]; Urteil v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, 1971 [Rz. 74]; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 18.3.2022, 14 U 69/21, BeckRS 2022, 9426 [Rz. 30f.]; OLG Schleswig, Urteil v. 13.07.2021, 7 U 188/20, BeckRS 2021, 44949 [Rz. 41]). Ob Art. 18 I, Art. 26 I und Art. 46 RL 2007/46/EG dahin auszulegen sind, dass sie die individuellen Interessen eines Fahrzeugkäufers schützen (vgl. Generalanwalt b. EuGH, Schlussantrag v. 2.6.2022, C-100/21, BeckRS 2022, 12232), ist unerheblich, weil eine Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für einen Einzelnen begründen kann, so dass ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche vor dem nationalen Gericht nicht möglich ist (EuGH, Urteil v. 18.1.2022, C-261/20, NJW 2022, 927, 929 [Rz. 32]; BGH Beschluss v. 14.5.2020, VII ZR 174/19, NJW 2020, 2328, 2333 [Rz. 35-36]; Senat, Urteil v. 23.7.2019, 21 U 24/18, NJW 2020, 247, 249 [Rz. 44]). b) Darüber hinaus würde es jedenfalls an einem gem. § 823 II S. 2 BGB stets tatbestandsmäßig erforderlichen Verschulden fehlen. Soweit das Schutzgesetz – wie hier - nur einen unerwünschten Erfolg umschreibt, aber keine konkreten Verhaltenspflichten statuiert, tritt die Ersatzpflicht nur ein, wenn der Erfolg pflichtwidrig, also vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt wird (MüKo/Wagner, BGB, 8. Aufl., § 823 Rn. 606; Grüneberg/Sprau, BGB, 81. Aufl., § 823 Rn. 61). Die Beklagte hatte bei Inverkehrbringen des Fahrzeugtyps keine Veranlassung an der grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit des so genannten Thermofensters als solchem zu zweifeln (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.07.2021, 22 U 97/20, BeckRS 2021, 22738 [Rz. 103]) und hat dementsprechend insofern nicht schuldhaft gehandelt. 3. Für einen Anspruch aus § 823 II BGB in Verbindung mit § 263 I StGB fehlt es bereits an der Stoffgleichheit der etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers durch den Abschluss des Kaufvertrags mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, Urteil v. 30.07.2020, VI ZR 5/20 [Rz. 24ff.]). 4. Ein Anspruch auf Deliktszinsen besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohnehin nicht. Einer Anwendung des § 849 BGB steht schon entgegen, dass der Kläger als Gegenleistung für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhielt (vgl. hierzu: BGH, Urteil v. 30.07.2020, VI ZR 354/19 [Rz. 17ff.]). 5. Einen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Annahmeverzug befand, hat der Kläger mangels Bestehens eines Hauptanspruchs nicht. Überdies hat sie der Beklagten das Fahrzeug nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten. Die Forderung eines nicht nur unerheblich höheren als des geschuldeten Betrages schließt ein ordnungsgemäßes Angebot der Zug-um-Zug zu erbringenden Leistung aus; maßgeblich für die Beurteilung ist der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz (BGH, Urteil v. 29.06.2021, VI ZR 130/20 [Rz. 16]). II. Dem Kläger wird unter Berücksichtigung der vorstehenden Prämissen Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen ab Zugang dieses Schreibens Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob die Berufung – auch aus Kostengründen - zurückgenommen oder weiter durchgeführt werden soll.