28 U 101/21

Die Berufung des Klägers gegen das am 21.04.2021 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld, 3 O 310/20, wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger. Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieser Titel zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 25.000 EUR festgesetzt. Gründe: I. Wegen des Sach- und Streitstandes und der zweitinstanzlichen Anträge der Parteien wird auf den Senatsbeschluss vom 21.12.2021 Bezug genommen. Der Senat hat mit Beschluss vom 21.12.2021 darauf hingewiesen, dass die Berufung des Klägers keine Aussicht auf Erfolg habe und eine Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt sei. Hierzu hat der Kläger mit Schriftsatz vom 24.01.2021 Stellung genommen. II. Die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor. 1. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Der Senat hat mit Beschluss vom 21.12.2021 im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen die Berufung des Klägers unbegründet ist. Auf die dortigen Ausführungen wird Bezug genommen. Die vom Kläger hiergegen mit Schriftsatz vom 24.01.2021 erhobenen Einwendungen geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. a. Der klägerische Vortrag zum Vorliegen einer Software, die den Prüfstand des NEFZ erkennt, ist weiter prozessual unbeachtlich. Der Kläger behauptet schlicht, wenn die Motorsteuerungssoftware des Fahrzeuges das kumulative Vorliegen der Parameter Umgebungstemperatur, Drehzahl, Umgebungsluftdruck sowie Fahrzeuggeschwindigkeit nicht registriere, schalte sie in den Modus des realen Fahrbetriebes, was eine Reduzierung der AGR-Rate bis hin zu ihrer Abschaltung bedeute. Greifbare Anhaltspunkte für diese Behauptung benennt der Kläger nicht. Wie in dem Beschluss vom 21.12.2021 ausgeführt haben sich aus dem ersten Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ gerade keine Hinweise auf eine Prüfstanderkennung ergeben. Auch aus dem von dem Kläger vorgelegten Gutachten des F vom 26.09.2016 ergibt sich keine Reduzierung bzw. Abschaltung der Abgasrückführung nach einer Prüfstanderkennung. Vielmehr werden nach diesem Gutachten die Parameter Drehzahl, Umgebungsluftdruck sowie Fahrzeuggeschwindigkeit unter alternativen Bedingungen aktiviert. Auch das KBA hat den letztlich verbindlich angeordneten Rückruf nicht auf eine Prüfstanderkennung, sondern auf die im Gutachten des F genannten Funktionen gestützt (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 06. November 2019 – 5 MB 3/19 –, Rn. 1ff, juris). b. Der Senat hält daran fest, dass das Verhalten der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin in Bezug auf die Steuerung der Abgasrückführung durch die Parameter Umgebungstemperatur, Drehzahl, Umgebungsluftdruck sowie Fahrzeuggeschwindigkeit jedenfalls im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vom 17.03.2017 nicht mehr als sittenwidrig anzusehen sind. Der Kläger setzt sich nicht mit den Ausführungen des Senats aus dem Beschluss vom 21.12.2021 auseinander, nach denen die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin das KBA und die Öffentlichkeit bereits im Jahr 2016 darüber informiert hat, dass sie die o.g. Parameter zum Regulieren des Abgasrückführungs- bzw. des Abgasreinigungssystems verwendet. Vor diesem Hintergrund ist unerheblich, ob die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin eine Webseite eingerichtet hat, auf der der Fahrzeughalter mittels Eingabe der FIN überprüfen kann, ob sein Fahrzeug mit einer zu beanstandenden Motorsteuerungssoftware ausgestattet ist. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass ein verbindlicher Rückrufbescheid erst auf den 17.10.2018 datiert. Weiter ist durch die Veröffentlichung von Pressemitteilungen auf der firmeneigenen Webseite auch gewährleistet, dass Servicepartner und Vertragshändler über die Ausgestaltung der Abgasrückführung informiert werden. Wie in dem Beschluss vom 21.12.2021 ausgeführt, steht dem Wegfall der objektiven Sittenwidrigkeit nicht entgegen, dass die Beklagte die o.g. Funktionen nicht als unzulässige Abschalteinrichtungen ansieht. Weiter ist eine Aufklärung, die tatsächlich jeden Kunden erreicht, zum Ausschluss der objektiven Sittenwidrigkeit nicht erforderlich. c. In Bezug auf das Software-Update trägt der Kläger weiter nicht dazu vor, dass die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin ab Herbst 2015 nur den Schein rechtstreuen Verhaltens erweckt habe, sie aber tatsächlich das KBA und die Öffentlichkeit bewusst und gezielt über die Eignung des Software-Updates zur Herstellung der Gesetzmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge getäuscht habe. Der Kläger geht in seiner Stellungnahme nicht darauf ein, dass die Beklagte dem KBA unstreitig die gesamte Softwaresteuerung des Software-Updates offengelegt hat. 2. Die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO liegen ebenfalls vor, wobei auch insoweit auf die Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 28.01.2021 Bezug genommen werden kann. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Zu der Rechtsfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein sog. Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist, hat der BGH nunmehr wiederholt entschieden (BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 – VI ZR 1154/20 –, Rn. 13, juris; BGH, Urteile vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, VI ZR 286/20; VII ZR 322/20 –, juris, Urteil vom 13.07.2021, Az. VI ZR 128/20; Beschlüsse vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, und vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19). Gleiches gilt in Bezug auf die Anforderungen an die sog. sekundäre Darlegungslast, auf die es hier aus obigen Gründen schon nicht ankommt. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.