12 U 34/15

Vorschussanspruch des Bestellers bei mangelhafter Dach- und PV‑Montage (Begradigung, Unterspannbahn, Verkabelung) • Bei privatem Betrieb einer Photovoltaikanlage auf dem selbstgenutzten Einfamilienhaus ist der Auftragnehmer nicht ohne weiteres gegenüber dem Besteller als Unternehmer anzusehen; allgemeine Geschäftsbedingungen werden daher nur wirksam einbezogen, wenn der Verwender deren Kenntnisnahme nachweist. • Erbringt der Werkunternehmer abweichend vom Kostenvoranschlag anderes Material oder eine andere Ausführung und führt dies zu Funktions- oder Gebrauchseinschränkungen, liegt ein Sachmangel vor (§§ 631, 633 BGB). • Ein Besteller kann vom Unternehmer Vorschuss für die Mängelbeseitigung verlangen, wenn die gesetzte Frist fruchtlos verstrichen ist oder der Unternehmer die Mängelbeseitigung endgültig verweigert (§§ 634 Nr.2, 637, 281 BGB). • Die Einrede der Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung ist nur erfolgreich, wenn das Interesse des Bestellers an der mangelfreien Leistung im Verhältnis zum erforderlichen Aufwand offensichtlich unangemessen ist; konkrete Risiken (z. B. Feuchtigkeitseintritt) stehen einer Unverhältnismäßigkeit entgegen (§§ 275, 635 BGB). • Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nicht wirksam in den Vertrag einbezogen, wenn der Verwender nicht nachweist, dass der Vertragspartner über deren Inhalt in zumutbarer Weise informiert wurde (§ 305 BGB). Der Kläger beauftragte die Beklagte mit der Sanierung einer Dachseite und der Montage einer Photovoltaikanlage sowie der Lieferung/Montage einer Dachrinne. Nach Abschluss der Arbeiten rügte der Kläger Mängel am Dachaufbau, an der Unterspannbahn, an der Kabelverlegung der PV‑Anlage und an der Dachrinne; die Beklagte verweigerte Nachbesserungen. Ein Sachverständiger stellte Unebenheiten der Sparren, die Verwendung einer abweichenden und nicht selbstklebenden Unterspannbahn sowie ungeschützte Kabelverlegung und eine zu hoch angeschlagene Dachrinne fest; die Mängelbeseitigungskosten wurden netto mit 25.116,78 € beziffert. Das Landgericht sprach dem Kläger einen Teilvorschuss sowie die Feststellung weiterer Kostenerstattungspflichten zu; beide Parteien legten Berufung ein. Streitpunkte betrafen insbesondere die Einbeziehung der AGB/VOB, die Frage, ob der Kläger als Unternehmer handelt, die Verhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung und die Anrechnung offener Werklohnforderungen. • Zustandekommen von Werkverträgen zwischen den Parteien auf Grundlage der Kostenvoranschläge; die VOB/AGB wurden nicht wirksam in den Vertrag einbezogen, weil die Beklagte nicht nachgewiesen hat, dass der Kläger in zumutbarer Weise vom Inhalt Kenntnis nehmen konnte (§ 305 BGB). • Der Kläger ist Verbraucher: Der Betrieb der PV‑Anlage auf dem eigenen Wohnhaus begründet keinen planmäßigen Geschäftsbetrieb i.S.d. § 14 BGB, daher entfallen für die Beklagte Erleichterungen bei der AGB‑Einbeziehung (§§ 13, 14, 305, 310 BGB). • Das Werk ist mangelhaft (§§ 631, 633 BGB): Der Sachverständige stellte unangegriffene Mängel fest – unebene Sparren mit Gefahr von Feuchtigkeitseintritt, abweichende Unterspannbahn und ungeschützte Kabelverlegung sowie fehlerhafte Montage der Dachrinne; an diese Feststellungen ist das Berufungsgericht nach § 529 ZPO gebunden, da keine konkreten Anhaltspunkte die Richtigkeit des Gutachtens in Zweifel ziehen. • Die Beklagte hat Prüfungs‑ und Bedenkenhinweispflichten verletzt, weil sie erkennbar ungeeignete Voraussetzungen nicht moniert hat; soweit Arbeiten zur Ausgleichung der Unebenheiten nicht ausdrücklich ausgeschlossen waren, gehörten solche Ausgleichsarbeiten zum zu erwartenden Leistungsumfang. • Fristsetzung zur Mangelbeseitigung war erfolglos; die Beklagte hat Mängelbeseitigung endgültig verweigert, weshalb ein Vorschussanspruch nach §§ 634 Nr.2, 637, 281 BGB besteht. • Die Einrede der Unverhältnismäßigkeit greift nicht: Es besteht ein objektiv berechtigtes Interesse des Klägers an mangelfreier Ausführung (insbesondere wegen Gefahr von Feuchtigkeitseintritt und dem Anspruch auf ausbaufähige Unterspannbahn), sodass die geschätzten Beseitigungskosten nicht als offensichtlich unangemessen zurückgewiesen werden konnten (§§ 275, 635 BGB). • Von den errechneten Netto‑Mängelbeseitigungskosten (25.116,78 €) ist der noch offene Bruttowerklohn der Beklagten (3.358,55 €) anzurechnen; Zinsen seit 16.09.2014 sind zu gewähren; vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten sind nach dem streitgegenständlichen Streitwert festzusetzen. Der Kläger hat überwiegend gewonnen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 21.758,23 € zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.09.2014 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten; außerdem wurde festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Kosten zu erstatten, die den Betrag von 25.116,78 € übersteigen und der Beseitigung der Mängel am Dach dienen. Die Berufung der Beklagten war unbegründet, da die festgestellten Mängel (Unebenheiten, abweichende Unterspannbahn, mangelhafte Kabelverlegung, fehlerhafte Dachrinnenmontage) nicht substantiiert bestritten wurden und die Einrede der Unverhältnismäßigkeit nicht durchgegangen ist. Die Einbeziehung der AGB/VOB wurde verneint, weil die Beklagte deren Kenntnisnahme nicht nachgewiesen hat; der Kläger ist als Verbraucher zu behandeln. Im Ergebnis trägt die Beklagte die überwiegenden Kosten des Rechtsstreits und bleibt hinsichtlich weiterer, den genannten Betrag übersteigender Mängelbeseitigungskosten zur Erstattung verpflichtet.