9 U 61/08

Leitsatz: 1. Gegen ein zu Unrecht vom Landgericht erlassenes II. Versäumnisurteil (statt I. Versäumnisurteil) ist nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz Einspruch und/oder Berufung möglich. 2. Wird Berufung eingelegt, kann das Berufungsgericht nach § 538 II Nr. 6 ZPO den Rechtsstreit unter Aufhebung des II. Versäumnisurteils an das Landgericht zurückverweisen, weil dort gemäß § 342 ZPO weiterzuverhandeln ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 2. Juni 2008 verkündete II. Versäumnisurteil des Landgerichts nebst dem ihm zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin verlangt Rückzahlung eines Darlehens, das sie - bzw. ihre Rechtsvorgängerin - den Beklagten zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken gewährte. Die Beklagten verteidigen sich gegen die Klage u.a. mit dem Vortrag, der Darlehensvertrag sei unwirksam. Das Landgericht hat zunächst einen frühen ersten Termin durchgeführt und ist sodann in die Beweisaufnahme eingetreten. Im Termin vom 2.7.2007 hat das Landgericht einen weiteren Zeugen vernommen und am Schluss der Sitzung ein der Klage stattgebendes Versäumnisurteil gegen die Beklagten (Bl. 595 d.A.) erlassen, für die niemand erschienen war. Gegen dieses Versäumnisurteil haben die Beklagten fristgerecht Einspruch eingelegt. Daraufhin hat das Landgericht Einspruchstermin bestimmt. In diesem Termin, der am 12.11.2007 stattgefunden hat, haben die Parteivertreter mit an die neue Prozesssituation angepassten Anträgen verhandelt. Im angesetzten Verkündungstermin hat das Landgericht einen weiteren Beweisbeschluss erlassen und u.a. Fortsetzungstermin bestimmt. In diesem Termin, der am 2.6.2008 stattgefunden hat, hat das Landgericht einen weiteren Zeugen vernommen und anschließend gegen die Beklagten, für die erneut niemand erschienen war, II. Versäumnisurteil (Bl. 751 d.A.) erlassen, mit dem ihr Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 2.7.2007 verworfen wurde. Gegen das am 12.6.2008 zugestellte II. Versäumnisurteil richtet sich die am 14.7.2008 eingegangene und am 12.8.2008 begründete Berufung der Beklagten. Die Beklagten sind der Meinung, der Erlass des II. Versäumnisurteils in der Verhandlung vom 2.6.2008 sei unzulässig gewesen. Es habe kein Fall unentschuldigter Säumnis vorgelegen. Wegen ihres Vortrags im Einzelnen wird auf die Berufungsschrift vom 14.7.2008 (Bl. 770 ff. d.A.) und den Schriftsatz vom 12.8.2008 (Bl. 791 ff. d.A.) Bezug genommen. Die Beklagten beantragen sinngemäß, den Rechtsstreit unter Aufhebung des am 2.6.2008 verkündeten II. Versäumnisurteils zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung an das Landgericht. Die Beklagten haben mit der Berufung das statthafte Rechtsmittel gewählt. Nachdem am 12.11.2007 verhandelt worden war, durfte am 2.6.2008 kein den Einspruch der Beklagten verwerfendes II. Versäumnisurteil erlassen werden. Lediglich ein das vorhergegangene Versäumnisurteil aufrechterhaltendes weiteres (I.) Versäumnisurteil nach § 331 ZPO hätte ergehen dürfen. Zwar waren die Beklagten in der Sitzung vom 2.6.2008 (wieder) säumig. Das macht jedoch ein Verhandeln in früherer Sitzung nicht gegenstandslos (vgl. Zöller-Herget ZPO, 28. Auflage, § 345 Rn 1). Wäre - wie geboten - ein (I.) Versäumnisurteil ergangen, hätte den Beklagten wieder der Einspruch zugestanden. Gegen die tatsächlich erlassene Entscheidung war dagegen nach §§ 345, 514 II 1 ZPO nur noch die Berufung möglich. Aufgrund des sog. Meistbegünstigungsgrundsatzes können die Beklagten in einem solchen Fall das Versäumnisurteil mit dem Einspruch und/oder der Berufung angreifen ( BGH vom 19.12.1996, IX ZB 108/96). Die Berufung ist auch nicht deshalb unstatthaft, weil sie nach § 514 II 1 ZPO nur darauf gestützt werden könnte, dass im Termin vom 2.6.2008 kein Fall der schuldhaften Versäumung vorgelegen habe. Auf das Vorbringen der Beklagten hierzu kommt es nicht an, denn der - ebenfalls statthafte - Einspruch hätte der Beschränkung des § 514 II 1 ZPO nicht unterlegen. Zwar entbindet auch der Meistbegünstigungsgrundsatz nicht von der Einhaltung der für ein Rechtsmittel vorgesehen Formen und Fristen. Geht es hingegen - wie hier - um eine Voraussetzung der Statthaftigkeit des Rechtsmittels überhaupt, würde es keine "Meist"-Begünstigung mehr darstellen, wenn bereits der Zugang zur nächsten Instanz durch Voraussetzungen behindert würde, die bei dem wahlweise statthaften Rechtsmittel oder Rechtsbehelf nicht eingreifen (in diesem Sinne OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.03.2001, 10 U 189/99; Sächsisches LAG, Urteil vom 24.11.2004, 2 Sa 263/04 - abrufbar über juris). Nach § 538 II Nr. 6 ZPO kann das Berufungsgericht die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das erstinstanzliche Gericht zurückverweisen, wenn das angefochtene Urteil - wie hier - ein Versäumnisurteil ist und eine Partei - wie hier die Beklagten - die Zurückverweisung beantragt hat. Auch die Notwendigkeit der weiteren Verhandlung ist gegeben. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob die von dem Landgericht vorgesehene weitere Beweisaufnahme aus Sicht des Berufungsgerichts überhaupt notwendig ist. Die Notwendigkeit der weiteren Verhandlung ergibt sich nämlich schon daraus, dass der Rechtsstreit - wäre in Verhandlung vom 2.6.2008 zutreffend Versäumnisurteil nach § 331 ZPO ergangen - durch den dann zulässigen Einspruch der Beklagten gemäß § 342 ZPO in die Lage zurückversetzt worden wäre, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand. Dies wäre hier der Zeitpunkt unmittelbar nach der Beweisaufnahme vor dem Landgericht am 2.6.2008, also noch vor der sich daran anschließenden - gemäß § 370 ZPO notwendigen - Fortsetzung der mündlichen Verhandlung. Eine - grundsätzlich mögliche - eigene Sachentscheidung des Berufungsgerichts erscheint bei dieser Sachlage unzweckmäßig, schon weil jedwede Tatsachenfeststellung der ersten Instanz fehlt. Das Landgericht hat die sich an die Beweisaufnahme anschließende mündliche Verhandlung vom 2.6.2008 zu wiederholen. Dass die damals bestehende Prozesslage - die Säumnis der Beklagten - nicht wiederhergestellt werden kann und demnach auch keine Möglichkeit besteht, aufgrund der damaligen Sachlage ein Versäumnisurteil nach § 331 ZPO gegen die Beklagten zu erlassen, ist prozessual unvermeidlich und deshalb hinzunehmen. Teilweise vertretene andere Lösungsansätze hält der Senat nicht für überzeugend (vgl. dazu OLG Karlsruhe vom 17.9.1991, 17 U 179/91: Umdeutung des II. Versäumnisurteils in ein Versäumnisurteil; Sächsisches LAG vom 24.11.2004, 2 Sa 263/04: Nichtladen des Beklagten zum neuen Termin, um ein Versäumnisurteil zu ermöglichen; beide Urteile abrufbar über juris). Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil das Urteil keine abschließende Sachentscheidung enthält. Über die Kosten des Berufungsverfahrens hat das Landgericht in dem abschließenden Urteil mitzuentscheiden. Dabei wir es zu beachten haben, dass nach § 21 GKG Kosten, die bei richtiger Sachbehandlung nicht entstanden wären, nicht zu erheben sind. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Obwohl das Urteil keinen vollstreckbaren Inhalt hat, ist die vorläufige Vollstreckbarkeit im Hinblick auf § 775 Nr. 1 ZPO auszusprechen (BGH JZ 1977, 232 ). Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen.