4 U 1201/19

Leitsatz: Die Begriffe der "mündlichen Verhandlung" und des "Verhandelns in der Hauptsache" sind nicht deckungsgleich und im Zusammenhang mit dem Normkontext auszulegen. Der Sinn des § 345 ZPO ist es, bei einer zweimal unmittelbar hintereinander folgenden Säumnis derselben Partei das Verfahren ohne Sachprüfung zu beenden. Wird zwischen den Terminen, in denen die Partei jeweils säumig ist, aber verhandelt und werden Sach- und Rechtsfragen erörtert, ohne dass die Verhandlung mit einer Antragstellung endet, müssen die Parteien bei erneuter Säumnis nicht mit der Verwerfung des Einspruchs rechnen, sondern allenfalls mit dem Erlass eines weiteren ersten Versäumnisurteils nach § 330 ZPO.(Rn.31) 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 01.10.2019, Az. 2 O 986/15, aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, an das Landgericht zurückverwiesen. 2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Kläger verlangt von der beklagten Gemeinde die Wiederherstellung einer am Rand seines Grundstücks entlang einer Gemeindestraße verlaufenden Stützmauer. Mit der Berufung wendet der Kläger sich gegen das vom Landgericht am 01.10.2029 erlassene zweite Versäumnisurteil. I. Das Landgericht hat in dem Verfahren zunächst für den 19.04.2016 einen Termin zur Güteverhandlung mit anschließendem Haupttermin anberaumt. In diesem Termin hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers keinen Antrag gestellt. Das Landgericht hat sodann ein Versäumnisurteil erlassen und die Klage abgewiesen. Nach dem Wechsel seiner Prozessbevollmächtigten hat der Kläger mit Schriftsatz vom 31.05.2016 fristgemäß Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 19.04.2016 eingelegt. Mit Verfügung vom 27.09.2016 hat das Landgericht einen Termin zur Verhandlung über den Einspruch gegen das Versäumnisurteil und über die Hauptsache auf den 25.10.2016 bestimmt. In diesem Termin haben die Parteien ausweislich des Protokolls den Sach- und Streitstand erörtert und das Ruhen des Verfahrens beantragt. Mit Schriftsatz vom 02.06.2017 hat der Kläger um die Fortsetzung des Verfahrens gebeten. Das Landgericht hat mit Verfügung vom 15.09.2017 einen Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 20.10.2017 bestimmt, den es mit Verfügung vom 13.10.2017 auf den 05.12.2017 verlegt hat. Im Termin vom 05.12.2017 haben die Beteiligten ausweislich des Protokolls erneut den Sach- und Streitstand erörtert. Die Parteien haben sodann übereinstimmend erklärt, keine Anträge zu stellen. Unter dem 30.11.2018 hat der Kläger gebeten, dem Verfahren den Fortgang zu geben, weil die Vergleichsbemühungen erneut gescheitert seien. Das Landgericht, bei dem inzwischen ein Wechsel des Einzelrichters stattgefunden hat, hat am 16.01.2019 nach § 358a ZPO einen Beweisbeschluss erlassen und ein schriftliches Gutachten eines Sachverständigen erholt. Mit Verfügung vom 12.06.2019 hat das Landgericht einen Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 01.10.2019 bestimmt. In den Akten befindet sich eine Postzustellungsurkunde, aus der ersichtlich ist, dass die Ladung zum Termin der Prozessbevollmächtigten des Klägers am 28.08.2019 persönlich übergeben wurde. Zum Termin am 01.10.2019 ist die Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht erschienen. Das Landgericht hat daraufhin am selben Tag ein zweites Versäumnisurteil erlassen, mit dem es den Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil vom 19.04.2016 verworfen hat. Gegen das am 25.10.2019 zugestellte zweite Versäumnisurteil richtet sich die am 22.11.2019 eingegangene und nach einer Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 27.01.2020 am 23.01.2019 begründete Berufung des Klägers. Der Kläger ist der Auffassung, dass der Erlass des zweiten Versäumnisurteils in der Verhandlung vom 01.10.2019 unzulässig gewesen sei. Es habe kein Fall unentschuldigter Säumnis vorgelegen, da die Prozessbevollmächtigte nicht ordnungsgemäß geladen worden sei. Ferner habe kein zweites Versäumnisurteil ergehen dürfen, da der Kläger nicht im Einspruchstermin säumig gewesen sei. Wegen der Einzelheiten des Vortrags wird auf die Berufungsschrift vom 23.01.2020 Bezug genommen. Die Kläger beantragt, 1. das Urteil des Landgerichts Gera - 2 O 986/15 - vom 01.10.2019 abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Gera vom 19.04.2016 – 2 O 986/15 – zu verurteilen, die an der südöstlichen Grenze des Grundstücks ..., ..., zur ... befindliche Stützmauer, ausgehend von dem an die ... angrenzenden südlichen Grundstücksgrenzpunkt auf einer Länge von 102 m bis zur linken Säule der Einfahrt zum Grundstück ... - wie in Anlage BK 1 mit „Stützmauer“ eingetragen - fachgerecht in Stand zu setzen, 2. hilfsweise unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Gera – 2 O 986/15 - vom 01.10.2019 den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Gera zurückzuverweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen sowie hilfsweise die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Gera vom 01.10.2019, Az.: 2 O 986/15, abzuweisen. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung an das Landgericht. 1. Der Kläger hat mit der Berufung das statthafte Rechtsmittel gewählt. Nachdem am 25.10.2016 und am 05.12.2017 zur Hauptsache verhandelt worden war, durfte am 01.10.2019 kein den Einspruch des Klägers verwerfendes zweites Versäumnisurteil erlassen werden. § 345 ZPO erlaubt ein (zweites) Versäumnisurteil dann, wenn eine „Partei, die den Einspruch eingelegt hat, in der zur mündlichen Verhandlung bestimmten Sitzung oder in derjenigen Sitzung, auf welche die Verhandlung vertagt ist, nicht erscheint“. Die zur mündlichen Verhandlung bestimmten Sitzung ist der Termin, der nach § 341a ZPO zur Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache anberaumt ist (vgl. Herget, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 345 Rn 2). Es kommt nicht darauf an, ob der Termin unmittelbar auf das Versäumnisurteil folgt oder ob der Termin nach §§ 227, 335 Abs. 2, § 337 ZPO vertagt wurde. Jedenfalls muss eine zweimalig aufeinanderfolgende Säumnis vorliegen (vgl. Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 345 ZPO Rn. 4). Erforderlich ist also, dass der Säumige zwischen den beiden Termin nicht zur Hauptsache verhandelt hat (vgl. Herget, a.a.O. Rn. 2; Stadler, in: Musielak/Voit, ZPO, 17. Aufl. 2020, § 345 ZPO Rn. 2; OLG Nürnberg, Urteil vom 08.12.1981 - 11 U 2523/81 -, beck-online). Ist dies der Fall, kommt bei erneuter Säumnis nur ein erstes Versäumnisurteil in Betracht. Ob in den beiden Terminen vom 25.10.2016 und vom 05.12.2017 „zur Hauptsache verhandelt“ wurde, ist nicht unzweifelhaft, denn es wurden keine Sachanträge gestellt und aus dem Protokoll geht auch nicht hervor, welchen konkreten Inhalt die Erörterung der Sach- und Rechtslage hatte. Die übereinstimmenden Anträge auf das Ruhen des Verfahrens im Termin vom 25.10.2017 stellen lediglich Verfahrensanträge dar. Werden ausschließlich solche Prozessanträge gestellt oder nur die Zulässigkeit des Einspruchs erörtert, soll dies für den Verhandlungsbegriff in §§ 345, 333 ZPO jedenfalls nicht ausreichen (vgl. Prütting, a.a.O., Rn. 7). Der Begriff „zur Hauptsache verhandeln“ ist in der Zivilprozessordnung nicht legal definiert. Die rechtliche Frage ist, ob für die Bestimmung des Begriffs „zur Hauptsache verhandeln“ auf den Begriff der „mündlichen Verhandlung“ abzustellen ist (§ 137 ZPO) oder ob „zur Hauptsache verhandeln“ (etwa in § 39 Satz 1, § 345 ZPO) eine davon zu unterscheidende andere rechtliche Bedeutung hat. In der zivilprozessualen Literatur wird vertreten, dass ohne (Sach-)Anträge jedenfalls keine mündliche Verhandlung im Rechtssinne (§ 137 ZPO) vorliegt (vgl. Kern, in: Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl. 2016, § 137 ZPO Rn. 2). Es sei nicht ausreichend, wenn das Gericht in den Sach- und Streitstand einführe und diesen mit den Parteien erörtere (vgl. Kern, a.a. O.). Stelle eine Partei keinen Antrag, könne ein Versäumnisurteil ergehen (§ 333 ZPO). Jedoch soll auch die bloße Antragstellung nicht immer für ein Verhandeln der Hauptsache im Sinne von §§ 333, 345 ZPO ausreichen (vgl. Kern, a.a.O., Rn. 6, vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 1986 – IX ZR 152/85 –, Rn. 22, Beschluss vom 27.11.2018 - X ARZ 321/18 - Rn. 12 zur § 39 ZPO, juris). Ein Verhandeln zur Hauptsache soll aber bereits vorliegen, wenn die Parteien sachliche Behauptungen aufstellen und bestreiten bzw. die Rechtslage erörtern (vgl. Herget, a.a.O.). Das würde ein minus zum Begriff der mündlichen Verhandlung bedeuteten, weil es auf die Antragstellung nicht ankäme. In einer Entscheidung aus dem Jahr 1967 hat es der Bundesgerichtshof unter Bezug auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts für ausreichend gehalten, wenn etwa über die örtliche Zuständigkeit und damit über eine Prozessvoraussetzung verhandelt wird (vgl. auch Bartels, in: Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl. 2015, § 345 ZPO): „Trotzdem handelte es sich bei dem Versäumnisurteil vom 30. September 1965 nicht um ein "zweites" Versäumnisurteil im Sinne des § 345 ZPO, weil in dem ersten Termin vom 18. August 1964 "zur Hauptsache verhandelt" worden war. Die Parteien haben sich in diesem Termin zwar nur über die örtliche Zuständigkeit geeinigt und die Klägerin hat die Verweisung an das Landgericht beantragt. Das Reichsgericht hat aber für einen solchen Fall die Auffassung vertreten, dass unter Verhandlung zur Hauptsache im Sinne des § 345 ZPO nicht die Erörterung der sachlichen Frage zu verstehen sei, sondern jede Verhandlung, die nicht auf die Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs beschränkt gewesen ist, also auch die Verhandlung über die Verweisung an das zuständige Gericht (Nachschl.Werk des RG Nr. 2 zu § 345 ZPO = Recht 1924 Nr. 1275 S. 318; ebenso Stein-Jonas, ZPO, 18. Aufl., Anm. I 1 zu § 345 und Wieczorek ZPO Anm. A II a zu § 345; a.A. Baumbach ZPO 29. Aufl. Anm. 1 zu § 345 ZPO). Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Ansicht richtig ist, wenn nur ein einseitiger Verweisungsantrag der Klägerin gestellt ist; denn ein solcher setzt ein „Verhandeln" des Beklagten nicht voraus. Jedoch haben im vorliegenden Fall beide Parteien über die örtliche Zuständigkeit, also über eine Prozessvoraussetzung, verhandelt und sich dahin geeinigt, dass Hannover als Gerichtsstand vereinbart sei. Das kann jedenfalls mit dem Reichsgericht als Verhandlung zur Hauptsache im Sinne des § 345 ZPO angesehen werden, denn insoweit hat eine Verhandlung über eine außerhalb des Prozessgeschehens liegende Vereinbarung der Parteien stattgefunden.“ (BGH, Beschluss vom 19. Januar 1967 – VII ZB 13/66 –, Rn. 10 - 11, juris). Es reicht also für ein „Verhandeln in der Hauptsache“ aus, wenn sich die Parteien inhaltlich über eine sich in dem Rechtsstreit stellende Frage austauschen, die über die Erörterung der Zulässigkeit des Einspruchs hinausgeht. Ein Sachantrag muss demnach nicht gestellt werden (so auch OLG Dresden, Beschluss vom 04.08.1999 - 8 U 2159/99 -, beck-online; OLG Bamberg, Urteil vom 24.08.1995 - 2 UF 56/95 - Rn. 7, 10, juris; Seiler, in: Thomas/Putzo, ZPO. 41. Aufl. 2020, § 345 ZPO, Rn. 2). In einer weiteren Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1986 heißt es: „Ob ein Verhandeln vorliegt, ist aus den besonderen Umständen des einzelnen Falles für jeden Termin selbständig (vgl. § 332 ZPO) zu beantworten. Es erfordert eine aktive Beteiligung an der Erörterung des Rechtsstreits vor Gericht, mag sie sich auf eine Tat- oder Rechtsfrage beziehen (Stein/Jonas/Schumann/Leipold, ZPO, 19. Aufl. § 333 Anm. I). Nichtverhandeln im Sinne des § 333 ZPO ist die völlige Verweigerung der Einlassung zur Sache (Zöller/Stephan, ZPO, 14. Aufl. § 333 Rdn. 2).“ und weiter: „Die Erörterung der Zuständigkeit, eine Einigung darüber oder die Verweisung an das zuständige Gericht dienen unmittelbar dem Zweck, das Verfahren vor dem richtigen Gericht in Richtung auf eine Sachentscheidung weiterzubetreiben. Das ist aktive Beteiligung am Verfahren. Bei einem Antrag, die Verhandlung auszusetzen, ist es gerade umgekehrt. Hier will der Antragsteller das Verfahren anhalten, erstrebt also dessen Stillstand.“ (BGH, Urteil vom 27. Mai 1986 – IX ZR 152/85 –, Rn. 22 f., juris) Hier hat der Bundesgerichtshof vertreten, dass Gesuche zur Ablehnung oder zur Aussetzung nicht für ein Verhandeln im Sinne vom § 345 ZPO ausreichen. Der Fokus lag in dieser Entscheidung allerdings auf der Frage, ob eine erneute Säumnis durch Nichtverhandeln im Termin eingetreten ist, nicht darauf, ob zwischenzeitlich über die Hauptsache verhandelt worden ist. Die Begriffe der „mündlichen Verhandlung“ und des „Verhandelns in der Hauptsache“ sind nicht deckungsgleich und im Zusammenhang mit dem Normkontext auszulegen. Der Sinn des § 345 ZPO ist es, bei einer zweimal unmittelbar hintereinander folgenden Säumnis derselben Partei das Verfahren ohne Sachprüfung zu beenden. Wird zwischen den Terminen, in denen die Partei jeweils säumig war, aber verhandelt und werden Sach- und Rechtsfragen erörtert, ist die prozessuale Situation der Parteien bereits eine andere, ohne dass es auf die Antragstellung ankommt. Die Erörterung der Sach- und Rechtslage ist nämlich grundsätzlich darauf gerichtet, ein Verfahren weiter zur Entscheidungsreife oder zu einer gütlichen Einigung zu bringen. Auch wenn die Verhandlung nicht mit einer Antragstellung endet, sondern die Parteien die Erörterung der Sach- und Rechtslage vor und mit dem Gericht zum Anlass nehmen, in weitere außergerichtliche Vergleichsgespräche zu gehen, dient dies der Förderung des Verfahrens (vgl. § 278a ZPO). Das Verfahren soll - anders als bei Ablehnungsgesuchen oder Anträgen auf Aussetzung - zu einer außergerichtlichen Einigung führen. Ein Stillstand des Verfahrens soll gerade nicht eintreten. Dies gilt erst recht, wenn das Gericht zwischenzeitlich nach § 358a ZPO Beweis erhoben hat. In dieser Situation müssen die Parteien dann bei erneuter Säumnis auch nicht mit der Verwerfung ihres Einspruchs durch ein zweites Versäumnisurteil rechnen, sondern allenfalls mit dem Erlass eines weiteren ersten Versäumnisurteils nach § 330 ZPO. Dafür spricht regelmäßig auch, wenn das Landgericht zur mündlichen Verhandlung, nicht aber zur Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache (vgl. § 341a ZPO) geladen hat. Der Erlass eines zweiten Versäumnisurteil ist für die säumige Partei in dieser Prozesssituation auch überraschend, denn aufgrund des Ladungstextes musste sie nicht mit der Verwerfung des Einspruchs rechnen. Zwar war der Kläger in der Sitzung vom 01.10.2019 erneut säumig. Das macht jedoch ein Verhandeln in früherer Sitzung nicht gegenstandslos (vgl. Herget, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 345 Rn 1). Wäre - wie geboten - ein erstes Versäumnisurteil ergangen, hätte dem Kläger wieder der Einspruch zugestanden. Gegen die tatsächlich erlassene Entscheidung war dagegen nach §§ 345, 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur noch die Berufung möglich. Aufgrund des sog. Meistbegünstigungsgrundsatzes können die Beklagten in einem solchen Fall das Versäumnisurteil mit dem Einspruch und/oder der Berufung angreifen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.12.1996 - IX ZB 108/96 - Rn. 9, juris). 2. Nach § 538 Abs. 2 Nr. 6 ZPO kann das Berufungsgericht die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das erstinstanzliche Gericht zurückverweisen, wenn das angefochtene Urteil - wie hier - ein Versäumnisurteil ist und eine Partei - hier der Kläger - die Zurückverweisung beantragt hat. Auch die Notwendigkeit der weiteren Verhandlung ist gegeben. Die Notwendigkeit der weiteren Verhandlung ergibt sich nämlich schon daraus, dass der Rechtsstreit - wäre in Verhandlung vom 01.10.2019 zutreffend Versäumnisurteil nach § 331 ZPO ergangen - durch den dann zulässigen Einspruch des Klägers gemäß § 342 ZPO in die Lage zurückversetzt worden wäre, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand. Dies wäre hier der Zeitpunkt unmittelbar vor der Beweisaufnahme vor dem Landgericht am 01.10.2019. Eine - grundsätzlich mögliche - eigene Sachentscheidung des Berufungsgerichts erscheint bei dieser Sachlage unzweckmäßig, schon weil die (umfangreiche) Tatsachenfeststellung der ersten Instanz noch nicht abgeschlossen ist. Das Landgericht hat die Beweisaufnahme fortzusetzen. Dass die damals bestehende Prozesslage - die Säumnis des Klägers - nicht wiederhergestellt werden kann und demnach auch keine Möglichkeit besteht, aufgrund der damaligen Sachlage ein Versäumnisurteil nach § 331 ZPO gegen den Kläger zu erlassen, ist prozessual unvermeidlich und deshalb hinzunehmen. Teilweise vertretene andere Lösungsansätze sind nicht überzeugend (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 10. August 2010 – 9 U 61/08 – Rn. 18 m.w.H., juris). III. 1. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil das Urteil keine abschließende Sachentscheidung enthält. Über die Kosten des Berufungsverfahrens hat das Landgericht in dem abschließenden Urteil mitzuentscheiden. Dabei wird es zu beachten haben, dass nach § 21 GKG Kosten, die bei richtiger Sachbehandlung nicht entstanden wären, nicht zu erheben sind. 2. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Obwohl das Urteil keinen vollstreckbaren Inhalt hat, ist die vorläufige Vollstreckbarkeit im Hinblick auf § 775 Nr. 1 ZPO auszusprechen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 10. August 2010 – 9 U 61/08 – Rn.18, juris). 3. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. ZPO nicht vorliegen.