25 U 154/21

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 5. Mai 2021 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das vorliegende Urteil und das erstinstanzliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte den Motor eines vom Kläger erworbenen Kraftfahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet hat und ob sie dem Kläger deshalb zum Schadensersatz verpflichtet ist. Der Kläger erwarb aufgrund einer verbindlichen Bestellung vom 29. Februar 2016 von einem gewerblichen Kraftfahrzeughändler einen gebrauchten, erstmals im Jahr 2013 zugelassenen VW Golf VII 1.6 TDI mit einer Laufleistung von 98.900 km zum Preis von 13.100,00 Euro. Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten entwickelten und hergestellten Dieselmotor der Baureihe EA288 (Abgasnorm Euro 5) ausgestattet. Über einen SCR-Katalysator verfügt das Fahrzeug nicht. Der Kläger hat behauptet, in der Motorsteuerungssoftware seien unzulässige Abschalteinrichtungen implementiert, über deren Vorhandensein die Beklagte das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) zur Erlangung der Typgenehmigung getäuscht habe, und zwar eine Zykluserkennung, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine Reduzierung des Stickoxidausstoßes mittels eines NOx-Speicherkatalysators bewirke, sowie ein Thermofenster, das die Abgasrückführung bei Temperaturen unter 10 Grad Celsius und über 32 Grad Celsius und ab einer Höhe von 1.000 Metern abschalte. Das Fahrzeug halte die vorgegebenen Stickoxidgrenzwerte deshalb nur auf dem Prüfstand, nicht jedoch im realen Straßenbetrieb ein. Das Fahrzeug sei mithin mangelhaft. In Kenntnis des Mangels hätte er den Gebrauchtwagenkaufvertrag nicht geschlossen. Die Beklagte sei daher wegen vorsätzlich sittenwidriger Täuschung (§ 826 BGB) und wegen Betruges (§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB) zur Rückabwicklung des Vertrags verpflichtet. Mit seiner Klage hat der Kläger von der Beklagten die Zahlung von 13.100,00 Euro nebst Prozesszinsen abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 1.245,99 Euro Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung seines Kraftfahrzeugs, die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.570,80 Euro nebst Prozesszinsen sowie die Feststellung verlangt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug befindet. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung bestritten. Insoweit hat sie darauf verwiesen, dass das Kraftfahrt-Bundesamt bereits im Jahr 2016 das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen nach entsprechender Prüfung verneint und demzufolge keinen emissionsbezogenen Rückruf angeordnet habe; dies hat der Kläger nicht in Abrede gestellt. Eine Prüfstandserkennung sei als solche nicht unzulässig, sondern erforderlich, um bestimmte Fahrzeugfunktionen, wie die Elektronische Stabilitätskontrolle oder die Airbags, zur ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung deaktivieren zu können. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Durch Urteil vom 5. Mai 2021 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Kläger habe das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht substantiiert dargelegt. Tatsächlich fehlten hierfür greifbare Anhaltspunkte. Unabhängig hiervon lasse der Einsatz eines Thermofensters nicht ohne weiteres darauf schließen, dies sei im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit geschehen. Der Kläger hat gegen das ihm am 14. Mai 2021 zugestellte Urteil am 7. Juni 2021 Berufung eingelegt und diese am 22. Juni 2021 begründet. Er verfolgt sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen folge insbesondere aus der Grenzwertüberschreitung im realen Fahrbetrieb und aus Applikationsrichtlinien der Beklagten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei sein diesbezüglicher Vortrag hinreichend substantiiert, weshalb das Landgericht ein Sachverständigengutachten habe einholen müssen. Die Beklagte treffe eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen sei. Das KBA habe für Fahrzeuge mit einem Motor der Baureihe EA288 (Abgasnorm Euro 6) einen Rückruf angeordnet. Im Übrigen biete die Beklagte zwischenzeitlich freiwillige Software-Updates an. Greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung seien allerdings nicht erst dann gegeben, wenn das KBA für den betreffenden Fahrzeugtyp einen Rückruf angeordnet habe. Der Kläger ist der Auffassung, dass der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV folge. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil. II. Die Berufung ist zulässig insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache selbst hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht gegen die Beklagte wegen des Kaufs des streitgegenständlichen Kraftfahrzeugs kein Schadensersatzanspruch zu. 1. Ein solcher Anspruch folgt nicht aus §§ 826, 31 BGB oder §§ 831, 826 BGB. a) Es lässt sich nicht feststellen, dass der Beklagten im Zusammenhang mit der Implementierung eines Thermofensters in der Motorsteuerungssoftware des Fahrzeugs ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten zur Last fällt. Es kann dahinstehen, ob das Thermofenster, also die temperaturgesteuerte Beeinflussung der Abgasrückführung, als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Artikel 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, NJW 2021, 1216). Die Annahme von Sittenwidrigkeit würde nämlich jedenfalls voraussetzen, dass die für die Beklagte handelnden Personen - verfassungsmäßig berufene Vertreter oder Mitarbeiter - bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, NJW 2021, 921, 923 Rdn. 19). Das hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht dargetan. Der Umstand, dass die Beklagte ein Thermofenster implementiert hat, genügt als solcher nicht für die Annahme, dies müsse im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit, also vorsätzlich geschehen sein (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20). Als die Beklagte das streitgegenständliche Kraftfahrzeug in Verkehr brachte, war noch nicht geklärt, unter welchen Voraussetzungen ein Thermofenster verwendet werden darf, um den Motor im Sinne von Artikel 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (OLG Stuttgart, NJW-RR 2019, 1489, 1495 Rdn. 78 ff.; OLG Koblenz Urteil vom 12. Oktober 2020; 12 U 1463/19, BeckRS 2020, 26325 Rdn. 21 ff.). So kam auch die vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzte Untersuchungskommission „X“ zu der Einschätzung, dass Thermofenster, wie sie von allen Kraftfahrzeugherstellern verwendet werden, jedenfalls nicht eindeutig gesetzwidrig sind. Im Bericht der Untersuchungskommission (Stand April 2016, Seite 123) heißt es insoweit: „Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“ Es ist deshalb in Betracht zu ziehen, dass die Beklagte das Thermofenster aufgrund einer möglicherweise falschen, jedenfalls aber vertretbaren Gesetzesauslegung als zulässige Abschalteinrichtung angesehen hat, was allenfalls einen Fahrlässigkeitsvorwurf rechtfertigen könnte (OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 2020, 476, 479 Rdn. 32; OLG Koblenz Urteil vom 12. Oktober 2020; 12 U 1463/19, BeckRS 2020, 26325 Rdn. 20). Es bedürfte daher zusätzlicher Anhaltspunkte für die Annahme, die für die Beklagte handelnden Personen hätten die Rechtswidrigkeit des Thermofensters zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen. Derartige Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich. Ein vorsätzliches Handeln des Fahrzeugherstellers wird angenommen, wenn die verwendete Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass sie einen Prüfstandlauf erkennt und nur für diesen Fall eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert (so genannte Umschaltlogik), um die Einhaltung der vorgegebenen Stickoxidgrenzwerte vorzuspiegeln, die jedoch im Realbetrieb überschritten werden (BGH, NJW 2020, 1962, 1963 f. Rdn. 16 ff.; NJW 2021, 921, 923 Rdn. 17). Nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien unterscheidet die im Klägerfahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. Eine vorsätzliche Täuschung der Typgenehmigungsbehörde, die auf das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit schließen lässt, wird teilweise auch angenommen, wenn eine bestimmte emissionsmindernde Funktion der Motorsteuerungssoftware auf die für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen zugeschnitten ist und im realen Straßenbetrieb nur in so seltenen Ausnahmefällen wirkt, dass nicht angenommen werden kann, sie solle dort überhaupt eine echte schadstoffmindernde Wirkung haben (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 24. Februar 2021, 4 U 257/19, BeckRS 2021, 2511 Rdn. 24; OLG Naumburg, Urteil vom 18. September 2020, 8 U 39/20, BeckRS 2020, 35220 Rdn. 21). Auf eine solche Fallgestaltung zielt möglicherweise auch das Berufungsvorbringen des Klägers ab, es müsse von einem planmäßigen Vorgehen in Täuschungsabsicht ausgegangen werden, wenn das Thermofenster exakt auf die NEFZ-Prüfbedingungen - Temperatur zwischen 20 und 30 Grad Celsius - abgestimmt sei. Das ist vorliegend jedoch nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht der Fall. Der Kläger hat nämlich schon in erster Instanz vorgetragen, durch das Thermofenster werde die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems bei einstelligen Außentemperaturen bzw. bei einer Außentemperatur von weniger als 10 Grad Celsius und mehr als 32 Grad Celsius verringert. Hieran hat er auch in der Berufungsinstanz festgehalten. Danach verblieben neben dem Temperaturbereich des NEFZ zwischen 20 und 30 Grad Celsius weitere und in Mitteleuropa häufige vorherrschende Temperaturen, bei denen die Abgasrückführung vollständig aktiv wäre, nämlich zumindest zwischen 10 und 19 Grad Celsius und zwischen 31 und 32 Grad Celsius. Von einer exakt auf die NEFZ-Bedingungen abgestimmten Bedatung kann somit keine Rede sein. b) Dass in dem Klägerfahrzeug weitere Abschalteinrichtungen installiert sind, die möglicherweise unzulässig sein könnten, hat das Landgericht zu Recht nicht festgestellt. Zwar hat der Kläger Ausführungen dazu gemacht, dass und warum es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln soll, wenn aufgrund einer Fahrzykluserkennung auf dem Prüfstand manipulativ in die Funktion eines NOx-Speicherkatalysators oder eines SCR-Katalysators eingriffen wird, um die Einhaltung der gesetzlich vorgegebenen Grenzwerte vorzutäuschen. Über einen SCR-Katalysator verfügt das Klägerfahrzeug allerdings unstreitig nicht. Dem Vorbringen der Parteien lässt sich auch nicht entnehmen, dass das Klägerfahrzeug mit einem NOx-Speicherkatalysator ausgerüstet ist. Tatsächlich ist dies nicht der Fall. Wie sich allgemein zugänglichen Quellen entnehmen lässt, kommt in Fahrzeugen der Marke X vom Typ Golf VII mit der TSN-Schlüsselnummer BJH, die der Abgasnorm Euro 5 unterliegen und in den Jahren 2012 oder 2013 hergestellt wurden, und somit auch im Klägerfahrzeug (vgl. Zulassungsbescheinigung Band I Blatt 33R der Akten) zur Abgasreinigung neben einem Dieselpartikelfilter weder ein NOx-Speicherkatalysator noch ein SCR-Katalysator zum Einsatz (vgl. https://www.autokosten.net/vw/golf-vii/golf-1-6-tdi-bmt/golf-vii_96/technische-daten und https://de.wikipedia.org/wiki/VW_EA288). Hierauf hat der Senat bereits in der Terminsverfügung vom 26. Juli 2021 hingewiesen. 2. Der Kläger hat auch keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich dieser Vorschriften liegt (BGH, NJW 2020, 1963, 1971 Rdn. 76; NJW 2020, 2798, 2799 f. Rdn. 11 - 16). 3. Ebenso wenig kann der Kläger seinen Anspruch auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB stützen. Da der Kläger nicht behauptet hat, das Fahrzeug von der Beklagten gekauft zu haben, fehlt es im Rahmen der Bereicherungsabsicht an der erforderlichen Stoffgleichheit zwischen dem erlittenen Vermögensschaden und dem durch die Beklagte erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteil in Gestalt des kostengünstigeren Absatzes von Neuwagen (BGH, NJW 2020, 2798, 2800 f. Rdn. 17 - 26). Außerdem lässt sich, wie ausgeführt, eine Täuschungshandlung der Beklagten nicht feststellen. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Abwendungsbefugnis ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO in Verbindung mit §§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht. Den Gebührenstreitwert hat der Senat bereits mit Beschluss vom 24. Juni 2021 auf 9.670,25 Euro festgesetzt.