15 U 366/21

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 16. November 2021 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren wird auf 13.690,73 Euro festgesetzt. I. Von der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil mit der Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen. II. Die fristgerecht nach Zustellung des landgerichtlichen Urteils (17.11.2021) am 1.12.2021 eingelegte und innerhalb der bis zum 17.2.2022 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 17.2.2022 begründete Berufung der Beklagten ist zulässig (§§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO). Im Hinblick auf die zulässige Berufung war der Antrag der Klägerin, das vorliegende Berufungsverfahren gemäß § 148 ZPO auszusetzen, abzuweisen und das Verfahren fortzusetzen, weil eine Vorgreiflichkeit im Sinne dieser Vorschrift offensichtlich nicht besteht und der Senat gemäß § 267 Abs. 2 AEUV zu einer Vorlage nicht verpflichtet ist. Abgesehen davon hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, festgestellt, dass die Voraussetzungen für ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht erfüllt sind, weil die Rechtslage im Hinblick auf §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV von vornherein eindeutig ist (vgl. BGH Urteil vom 25.5.2020 -VI ZR 252/19). Daran hält der BGH - in Kenntnis der Stellungnahme der Verfahrensbeteiligten in dem von der Klägerin erwähnten Verfahren vor dem EuGH - ausdrücklich fest (BGH Beschluss vom 12.1.2022 -VII ZR 491/21-), wobei sich der Senat auch dem uneingeschränkt anschließt. Davon abgesehen haben die von der Klägerin angeführten Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 2.6.2020 in der Rechtssache C-100/21 (C-Nr. 62021CC0100) keine Außenwirkung und sind nicht bindend, was ebenfalls einer Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO entgegensteht (ebenso und im Anschluss an: OLG München Beschluss vom 1.7.2022 -8 U 1671/22-). Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Denn entgegen den Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil vom 16.11.2021 steht der Klägerin gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat uneingeschränkt anschließt, ist ein Verhalten dann im Sinne von § 826 Abs. 1 BGB sittenwidrig, wenn es nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht denkenden verstößt, wobei es dafür im Allgemeinen nicht genügt, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft (vgl.: BGH Beschluss vom 15.9.2021 -VII ZR 2/21- m .w. Nachw. d. Rspr. d. BGH). Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann, so dass es bereits zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen kann, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (BGH, a.a.O.; BGH Urteil vom 19.1.2021 -VI ZR 433 /19-). Dabei kann sich die Verwerflichkeit auch aus einer bewussten Täuschung ergeben, wobei es insbesondere bei mittelbaren Schädigungen ferner darauf ankommt, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, a.a.O., m. w. Nachw.). Nach diesen Grundsätzen kann vorliegend von vornherein von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten selbst dann nicht ausgegangen werden, wenn man annimmt, dass der von der Beklagten hergestellte und im Fahrzeug der Klägerin verbaute Motor des Typs EA 288 (2,0 TDI Euro 6) entsprechend ihrer Behauptung unter Verstoß gegen die Vorschriften im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) 715/2007/EG mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines sogenannten Thermofensters ausgestattet ist (vgl.: EuGH, Urt. v. 17.12. 2020 - C-693/18-, NJW 2021, 1216). Denn allein der Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters reicht nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein objektiv sittenwidriges Gepräge zu geben, weil der darin liegende Gesetzesverstoß für sich genommen nicht geeignet wäre, den Einsatz dieser beeinflussenden Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. (vgl. hierzu allg.: BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 -VI ZR 1154/20-; Urteil vom 13. Juli 2021 -VI ZR 128/20-, WM 2021, 1609; Beschluss vom 9. März 2021 -VI ZR 889/20-, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 -VI ZR 433/19-, ZIP 2021, 297). Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen mindestens voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der die Abgasemissionen beeinflussenden Einrichtungen des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. allg.: BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20-; Urteil vom 13. Juli 2021 -VI ZR 128/20-, WM 2021, 1609; Beschluss vom 9. März 2021-VI ZR 889/20-, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 -VI ZR 433/19-, ZIP 2021, 297). Dem steht bereits entgegen, dass zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeuges durch die Beklagte offen bzw. noch nicht geklärt war, unter welchen Voraussetzungen ein Thermofenster bei der Herstellung eines Motors verwendet werden durfte, um diesen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 2 a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vor Beschädigungen zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeuges zu gewährleisten (vgl.: OLG Frankfurt am Main -25. Zivilsenat in Kassel- Urteil vom 7.9.2021 -25 U 154/21- m. w. Nachw.). Hinzu kommt, und das ist dem Senat aus unzähligen hinsichtlich des Sachverhalts und Rechtslage gleichgelagerten Berufungsverfahren bekannt, dass auch die vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzte Untersuchungskommission „Volkswagen“ noch im April 2016 die Auffassung vertreten hat, dass Thermofenster, wie sie von allen Kraftfahrzeugherstellern verwendet werden, nicht eindeutig gesetzeswidrig seien bzw. möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verstoßen (OLG Frankfurt am Main, a.a.O.). Denn nach den durch unabhängige Gutachter im Auftrag des Ministeriums im Jahr 2016 durchgeführten Untersuchungen des hier streitgegenständlichen Motortyps haben sich ausweislich des Berichts der Untersuchungskommission Volkswagen keine Hinweise auf eine Abgasmanipulation bei Motoren des Typs EA 288 ergeben (vgl.: OLG Frankfurt Urteil vom 7. Oktober 2020 -4 U 171/18-). Insoweit das KBA im Auftrag des BMVI unter anderem acht Fahrzeuge der Emissionsklassen Euro 5 und 6 mit dem Motor EA 288 dahingehend überprüft, ob sie unzulässige Abschalteinrichtungen oder unzulässige Systematiken und Randbedingungen von Prüfstands- und Zykluserkennungen wie die in den EA 189-Fahrzeugen verbaute Umschaltlogik enthielten. Die Untersuchungen sind durch unabhängige Gutachter erfolgt und die Fahrzeuge unter variierten Prüfungsanforderungen sowohl im Labor auf dem Rollenprüfstand nach dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) als auch unter den gesetzlich nicht erforderlichen, realen Fahrbedingungen auf der Straße mithilfe von Real Driving Emissions-Messungen (RDE- Messungen) getestet worden. Als Fahrprofile wurden neben dem gesetzlich vorgeschriebenen NEFZ auch NEFZ-variierte Profile und in Anlehnung an den Vorschlag der Europäischen Kommission der RDE-Zyklus gefahren. Nach diesen Prüfungen ist das BMVI zu dem Ergebnis gekommen, dass in den Motoren des Typs EA 288 die aus den EA189-Fällen bekannte Umschaltlogik nicht zum Einsatz kommt (OLG Frankfurt a.a.O.). Davon abgesehen unterliegt das Fahrzeug der Klägerin unstreitig keinem verpflichtenden Rückruf des KBA. Zwar ist das Vorliegen einer Manipulation nicht von vornherein deshalb ausgeschlossen, weil es noch nicht zu Rückrufen gekommen ist. Wenn aber wie hier mehr als sechs Jahre nach der Aufdeckung des Dieselskandals und einer folgenden umfassenden Untersuchung auch der Motoren des Typs EA 288 EU6 keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde, genügt als Anhaltspunkt für eine Manipulation nicht eine konträr hierzu stehende klägerische Behauptung (OLG Frankfurt, a.a.O.). Soweit die Klägerin hierneben offenbar behauptet, die in der Motorsteuerung des Motors des Typs EA 288 enthaltene Fahrkurvenerkennung im Zusammenhang mit dem NOx-Speicherkatalysator (NSK)/SCR-Katalysator stelle ebenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung dar, kann das dahingestellt bleiben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat in ständiger Rechtsprechung folgt, ist für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als nicht- bzw. sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln, so dass ihr das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen ist, was insbesondere dann bedeutsam wird, wenn die erste potentiell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat (BGH Urteil vom 30.7.2020 -VI ZR 5/20- unter II. 3. der Gründe m. w .Nachw.). Ausgehend davon hat der Bundesgerichtshof bekanntermaßen das Verhalten der Beklagten aufgrund der von ihr am 22.9.2015 herausgegebenen Ad-Hoc-Mitteilung zum Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Motoren des Typs EA 189 ab diesem Zeitpunkt nicht mehr als sittenwidrig beurteilt (BGH, a.a.O.) Entsprechendes gilt gleichermaßen vorliegend im Hinblick darauf, dass die Beklagte, was dem Senat ebenfalls aus gleichgelagerten Berufungsverfahren bekannt ist, dem Umstand, dass es sich bei der im Motor des Typs EA 288 eingebauten Fahrkurvenerkennung bzw. Akustikfunktion möglicherweise um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln könnte, dadurch Rechnung getragen hat, dass sie in der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA 288“ vom 18.11.2015 auch betreffend die NSK-Steuerung ausgeführt hat, dass die Funktion ausgebaut und die Fahrkurvenfunktion in ab der 22. Kalenderwoche 2016 produzierten Fahrzeugen aus der Software entfernt werden sollten, und zwar auch die sogenannte Akustikfunktion aus allen neuen mit SCR Technologie ausgestatteten Aggregate seit November 2015 (vgl. hierzu auch: OLG Hamm Urteil vom 3.9.2021 -19 U 905/19-), was sie außerdem dem Kraftfahrt-Bundesamt mit Schreiben vom 29.12.2015 bestätigt hat. Demgemäß ist das Verhalten der Beklagten bezogen auf eine Fahrkurvenerkennung betreffend die Beeinflussung des NSK bzw. Akustikfunktion als unzulässige Abschalteinrichtung ab diesem Zeitpunkt nicht mehr als sittenwidrig zu bewerten (vgl. zuletzt: BGH Beschl. vom 21.3.2022 -VIa ZR 334/21- mit w. Nachw. d. Rspr. des BGH; OLG Hamm, a.a.O.). Damit hat sich die Beklagte gegenüber der Klägerin, die das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig erst am 3.6.2017 erworben hat, nicht verwerflich bzw. sittenwidrig verhalten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin zuvor Kenntnis von der Verhaltensänderung der Beklagten erlangt hat (BGH, a.a.O.). Ebenso wenig weiterführend ist der Vortrag der Klägerin, Messungen im Realbetrieb würden von den Prüfstandmessungen im NEFZ abweichen. Zum einen sind die Prüfstandbedingungen vorgegeben und muss die Beklagte deren Anforderungen erfüllen. Zum anderen liegt es auf der Hand, dass im Regelbetrieb andere Bedingungen herrschen, die - insbesondere im Zeitraum des NEFZ-Prüfzyklus - für die Frage der zulässigen Abgaswerte ohne Belang sind. Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen, die nach damaliger Rechtslage zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße bieten keine Anhaltspunkte für die Verwendung einer Steuerungsstrategie (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 -VI ZR 128/20-; OLG Frankfurt, Hinweisbeschluss vom 2. Februar 2022 -12 U 263/21-). Schließlich scheitern Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte nach § 826 BGB auch daran, dass es ohnehin am Schädigungsvorsatz der Beklagten als Anspruchsvoraussetzung fehlt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, muss der Handelnde die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben; es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte erkennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen, weil in einer solchen Situation lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt ist (BGH Beschluss vom 21.3.2022 -VIa ZR 334/21-; BGH Urteil vom 28.6.2016 -VI 6 ZR 536/15-; BGH Beschluss vom 15.9.2021 -VII ZR 2/21-; BGH Urteil vom 16.9.2021 -VII ZR 322/20-). Im Hinblick auf die vorstehend geschilderte unsichere Rechtslage zum maßgeblichen Zeitpunkt und im Hinblick darauf, dass das Fahrzeug der Klägerin, wie ausgeführt, bis heute keinem Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt im Zusammenhang wegen einer angeblich unzulässigen Abschalteinrichtung unterliegt, kann vorliegend gerade nicht angenommen werden, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen sich die Gefahr einer Schädigung der Klägerin hätte aufdrängen müssen, der Beklagten also allenfalls der Vorwurf des fahrlässigen Verhaltens gemacht werden kann (vgl. ebenso: OLG Frankfurt am Main -25. Zivilsenat in Kassel-, a.a.O. m. w. Nachw. d. Rspr.). Ausgehend davon kann von einem Schädigungsvorsatz der Beklagten selbst dann nicht ausgegangen werden, wenn der streitgegenständliche Motor tatsächlich mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet wäre. Soweit die Klägerin im vorliegenden Berufungsverfahren ergänzend meint, die Beklagte hafte jedenfalls wegen des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1, Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG respektiere § 27 EG-FGV, vermag der Senat auch dem nicht zu folgen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dem der Senat uneingeschränkt folgt, führen diese Vorschriften deshalb nicht zu einer Haftung, weil das Interesse eines Verbrauchers bzw. Käufers, nicht zu einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Schutzbereich dieser Bestimmungen liegt, weil keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften auch einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell der wirtschaftlichen Selbstbestimmung der einzelnen Käufer bezweckte und an die auch fahrlässige Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller eines Fahrzeugs bzw. Motors gerichteten Anspruch auf Rückabwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrages hätte knüpfen wollen (BGH Beschluss vom 20.4.2022 -VII ZR 720/2-, Beschluss vom 23.2.2022 -VII ZR 602/21-, Beschluss vom 4.5.2002 -VII ZR 733/21-). Diese auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aktuell geltende Grundsätze sind der Entscheidung im vorliegenden Berufungsverfahren nach wie vor zugrunde zu legen und nicht die oben angeführten Schlussanträge des Generalanwaltes vom 2.6.2022, denen keine Bindungswirkung zukommt. Lediglich der Vollständigkeit halber sieht sich der Senat zu der Feststellung veranlasst, dass der Beklagten, soweit es den vorliegenden Rechtsstreit betrifft, ohnehin wohl nicht der Vorwurf einer fahrlässigen Verletzung eines Schutzgesetzes gemacht werden kann, sofern man überhaupt davon ausginge, dass es sich bei der oben angeführten Richtlinie um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB handelt oder handeln kann, weil sie sich jedenfalls dann, wenn der Generalanwalt tatsächlich mit seiner aus Sicht des Senats nicht haltbaren Auffassung (vgl. ebenso: OLG München, a.a.O.) durchdringen sollte, im Hinblick auf die bisher eindeutige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in einem Rechtsirrtum befunden haben dürfte (vgl. hierzu all.: Grüneberg-Grüneberg, BGB, 81. Auf. 2022, § 276 BGB Rdnr. 22), was einer Entscheidung im vorliegenden Berufungsverfahren indes nicht bedarf. Nach alledem war auf die Berufung der Beklagten das der Klage zum überwiegenden Teil stattgebende Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern und die Klage insgesamt in vollem Umfange abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.