22 U 100/23

Die Beklagte wird darauf hingewiesen, dass eine Zurückweisung ihrer Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in Betracht kommt. Sie erhält Gelegenheit, zu diesem Hinweis bis zum 22.06.2023 Stellung zu nehmen. G r ü n d e : I. Die Beklagte und der Kläger schlossen unter dem 01.09.2021 einen „Werkvertrag mit Bauzeit- und Festpreisgarantie“, durch das sich die Beklagte zur Errichtung eines Reihenhauses auf dem Grundstück X.-Str. … in A. verpflichtete. Der Werklohn sollte 292.016,81 EUR netto (347.500,00 EUR brutto) betragen. Das zu bebauende Grundstück wollte der Kläger noch erwerben. In dem Vertrag wurde dem Kläger der Rücktritt mit folgender Bestimmung vorbehalten: „Sollte der AG keine Finanzierung für sein geplantes Bauvorhaben erhalten, so kann er kostenfrei von diesem Vertrag zurücktreten. Der kostenfreie Rücktritt bedarf der Schriftform.“ Der Kläger leistete zwei Abschlagszahlungen in Höhe von zusammen 44.844,94 EUR. Die Beklagte berechnete mit Rechnung vom 13.12.2021 10.425,00 EUR brutto (3 % des Gesamtfestpreises nach dem ersten Planungsgespräch) und mit Rechnung vom 31.01.2022 34.419,94 EUR brutto (10 % des Gesamtfestpreises nach Fertigstellung des Bauantrags). Unter dem 12.07.2022 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er von dem vereinbarten Rücktrittsrecht Gebrauch mache. Er habe das Grundstück nicht erwerben können, weshalb seine Bank die angedachte Finanzierung storniert habe. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob der Kläger nach der vorstehenden Regelung zurücktreten durfte. Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, die Abschlagszahlungen in Höhe von 44.844,94 EUR nebst Zinsen an den Kläger zurückzuzahlen und vorgerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 1.877,11 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Das Projekt sei in der Frühphase gescheitert, nachdem der Kläger das Baugrundstück nicht habe erwerben können. Auch für diesen Fall sei dem Kläger ein Rücktrittsrecht eingeräumt worden. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wieder und vertieft. Sie beantragt die Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin, dass die Klage abgewiesen wird. II. Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Dafür dürfte es aus den nachfolgenden Gründen nicht auf die in erster Instanz umstrittene Frage der Auslegung des Rücktrittsrechts ankommen. 1. Der Senat weist zur Klarstellung darauf hin, dass die Parteien keinen Bauträgervertrag geschlossen haben. Denn die Beklagte sollte das Bauwerk nicht auf einem ihr gehörenden Grundstück errichten und der Kläger mithin erst nach Fertigstellung und Zahlung Eigentum an dem bebauten Grundstück erwerben. Die Beklagte sollte das Bauwerk auf einem dem Kläger gehörenden Grundstück errichten. In diesem Fall ist der mit der Planung und Errichtung betraute Unternehmer nicht der Bauherr, so dass er auch kein Bauträger im Sinne von § 34c Abs. 1 GewO ist (vgl. BeckOK GewO/Will GewO § 34 Rn. 37). 2. Die Abschlagszahlungen sind schon deshalb zurückzuzahlen, weil der Kläger den Werkvertrag wirksam widerrufen hat. Der von den Parteien geschlossene Werkvertrag ist ein Verbraucherbauvertrag im Sinne von § 650i Abs. 1 BGB. Der Kläger ist Verbraucher. Die Beklagte als Unternehmerin hat sich zum Bau eines neuen Gebäudes verpflichtet. Der Feststellung des Landgerichts, dass ein Verbraucherbauvertrag im Sinne von § 650i BGB vorliegt, sind die Parteien nicht entgegen getreten. Gemäß § 650l BGB steht dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB zu, wenn der Vertrag nicht notariell beurkundet wurde. Letzteres ist hier nicht der Fall. Der Kläger hat den Vertrag wirksam widerrufen. Der Widerruf ist von dem Kläger erklärt worden. Durch die Erklärung des Rücktritts hat der Kläger deutlich gemacht, dass er an den Vertrag nicht mehr gebunden sein will. Das genügt. Die Verwendung des Begriffs „Widerruf“ ist für die Ausübung dieses Rechts nicht erforderlich (MüKoBGB/Fritsche BGB § 355 Rn. 46). Der Widerruf ist rechtzeitig erfolgt. Gemäß § 356e S. 1 BGB beginnt die Widerrufsfrist nicht, bevor der Unternehmer den Verbraucher gemäß Art. 249 § 3 EGBGB über sein Widerrufsrecht belehrt hat. Die Widerrufsfrist beginnt nur, wenn die gesetzlichen Anforderungen an die Belehrung genau beachtet worden sind (MüKoBGB/Fritsche BGB § 356e Rn. 6; NK-BGB/Ring BGB § 356e Rn. 1; jurisPK-BGB/Hönninger BGB § 356e Rn. 6 f.; Jötten NZBau 2022, 635 [639]). Bei Abschluss des Werkvertrags vom 01.09.2021 ist der Kläger nicht gemäß Art. 249 § 3 EGBGB über sein Widerrufsrecht belehrt worden. Gemäß Art. 249 § 3 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 EGBGB muss die Widerrufsbelehrung den Namen, die ladungsfähige Anschrift und die Telefonnummer desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, enthalten. Dem genügt die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung nicht. Die Telefonnummer ist bei der Belehrung über das Widerrufsrecht (§ 18 des Vertrages, LG-GA 25) nicht angegeben. Es genügt nicht, dass die Telefonnummer der Beklagten auf dem Deckblatt des Vertrages angegeben worden ist. Art. 249 § 3 EGBGB bezieht sich auf den Inhalt der Widerrufsbelehrung. Die geforderten Angaben müssen also in einer einheitlichen Belehrung zusammengefasst werden. Das Widerrufsrecht ist bis zu seiner Ausübung nicht gemäß § 356e S. 2 BGB erloschen. Der Vertrag ist am 01.09.2021 abgeschlossen worden, der Widerruf datiert auf den 12.07.2022. 3. Die Abschlagszahlungen sind bereits deshalb zurückzuzahlen, weil die von der Beklagten gestellte Regelung zu den Abschlagszahlungen unwirksam ist (dazu nachfolgend unter a). Auch nach der gesetzlichen Regelung stand der Beklagten kein Anspruch auf Abschlagszahlungen zu (dazu nachfolgend unter b). Die Verwendung der unwirksamen Regelung durch die Beklagte stellt eine Vertragsverletzung dar, weshalb der Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihm geleisteten Abschlagszahlungen hat (dazu nachfolgend unter c). a) Die von der Beklagten verwendete Regelung lautet wie folgt: §14 Abschlagszahlungen Der AN ist berechtigt, Abschlagszahlungen zu verlangen. Verlangt der AN Abschlagszahlungen, darf der Gesamtbetrag der Abschlagszahlungen 90 % der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich der Vergütung für etwaige Nachtragsleistungen nicht übersteigen. Die Höhe der Abschlagszahlung bemisst sich nach dem Wert der von dem AN erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen. Sind die erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß, kann der AG die Zahlung eines angemessenen Teils des Abschlags verweigern. Abschlagsrechnungen werden innerhalb von 10 Kalendertagen nach Zugang der Rechnung fällig. Der AG gerät nach Ablauf der Fälligkeitsfrist nur dann ohne weitere Mahnung in Verzug, wenn er auf diese Folgen in der Rechnung gesondert hingewiesen worden ist. Unbeschadet der vorstehenden Regelungen geht der AN nach den bisherigen Erfahrungen davon aus, dass Abschlagsrechnungen in folgendem Rhythmus gestellt werden: (1) 3% des Gesamtfestpreises nach dem ersten Planungsgespräch mit unserem Architekten (2) 10% des Gesamtfestpreises nach Fertigstellung des Bauantrags (3) 10% des Gesamtfestpreises nach Fertigstellung der Bodenplatte (4) 20% des Gesamtfestpreises nach Fertigstellung des tragenden Außen- und Innenmauerwerkes des Erdgeschosses. (5) 12% des Gesamtfestpreises nach Fertigstellung des Dachstuhls (6) 10% des Gesamtfestpreises nach Fertigstellung Dacheindeckung (7) 10% des Gesamtfestpreises nach Fertigstellung des Fenstereinbaus (8) 10% des Gesamtfestpreises nach Fertigstellung der Rohinstallation Elektrik, Sanitär und Heizung (ohne Fußbodenheizung) (9) 12% des Gesamtfestpreises nach Fertigstellung des Estrichs (10) 3% des Gesamtfestpreises nach Abnahme / Hausübergabe Nach Inhalt und Gestaltung des Werkvertrags vom 01.01.2021 ist zu vermuten, dass es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Das Deckblatt des Vertrages verwendet das Logo der Beklagten, die dort als Auftragnehmer „voreingetragen“ ist, während für den Auftraggeber Leerzeilen vorgegeben sind. Der Vertrag enthält zahlreiche Regelungen zu Gunsten der Beklagten und die Vertragsbedingungen sind weitgehend abstrakt gehalten. Unter der Überschrift „Werkvertrag mit Bauzeit- und Festpreisgarantie“ ist vermerkt „Version: …../2021“. Die von der Beklagten verwendete Klausel zu Abschlagszahlungen ist aus mehreren Gründen unwirksam. In der Klausel fehlt der Hinweis auf die Sicherheit, die dem Verbraucher bei der ersten Abschlagszahlung zu stellen ist (§ 650m Abs. 2 BGB). Das führt zur Unwirksamkeit der Abschlagszahlungsregelung (BGH, Urt. v. 08.11.2012 – VII ZR 191/12, NJW 2013, 219). Zudem ist die von der Beklagten verwendete Regelung intransparent und in sich widersprüchlich. Es wird einerseits vorgesehen, dass für die von der Beklagten bis zur „Abnahme/Hausübergabe“ erbrachten Leistungen insgesamt 97 % berechnen darf, andererseits soll aber der Gesamtbetrag der Abschlagszahlungen 90 % der Vergütung nicht übersteigen dürfen. Danach bleibt völlig unklar, in welcher Höhe Abschlagszahlungen geschuldet sein sollen. Die von der Beklagten verwendete Klausel ist daher auch gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. b) Der Beklagten stand auch gemäß § 632a BGB – der an die Stelle der unwirksamen Vertragsklausel tritt (§ 306 Abs. 2 BGB) – kein Anspruch auf Abschlagszahlung zu. § 632a BGB gewährt Abschlagszahlungen nur für erbrachte Leistungen. Zu den erbrachten Leistungen gehören nur diejenigen Bauleistungen, die sich im Zeitpunkt der Kündigung im Bauwerk verkörpern bzw. die schon in das Werk eingeflossen sind (BGH, Urt. v. 09.03.1995 - VII ZR 23/93, NJW 1995, 1837). Für Vorarbeiten und Planungen, die keine eigenständige Leistung darstellen und deren Vergütung in die Baupreise eingerechnet ist, kann der Unternehmer keine Vergütung verlangen, wenn die Bauleistung selbst nicht ausgeführt worden ist (OLG Köln, Urt. v. 17.03.2021 - 11 U 281/19, NZBau 2021, 648; OLG Köln, Urt. v. 13.04.2022 – 11 U 7/21, ZfIR 2023, 48). Das erste Planungsgespräch und die Einreichung des Bauantrags gehören nicht zu den Leistungen im vorgenannten Sinne. c) Die Verwendung (erkennbar) unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist eine Vertragspflichtverletzung (BGH, Urt. v. 27.05.2009 – VIII ZR 302/07, NJW 2009, 2590 Rn. 10; Senat, Urt. v. 17.06.2022 – I-22 U 192/21, BauR 2023, 673; Senat; Verf. v. 09.02.2021 - 22 U 262/20, BeckRS 2021, 49831). Die Beklagte hätte ohne weiteres erkennen können und müssen, dass die von ihr verwendeten Klauseln zur Abschlagszahlung unwirksam sind. Der Verwendungsgegner – hier der Kläger – hat daher einen Anspruch, so gestellt zu werden, als hätte die Beklagte die unwirksame Klausel nicht verwendet (vgl. OLG Schleswig, Urt. v. 02.10.2019 - 12 U 10/18, BeckRS 2019, 29194, beck-Rn. 129). Hätte die Beklagte die unwirksame Klausel nicht verwendet, hätte der Kläger keine Abschlagszahlungen nach dieser Regelung geleistet. Er hätte auch gemäß § 632a BGB keine Abschlagszahlungen leisten müssen. Schon deshalb muss die Beklagte die Abschlagszahlungen zurückzahlen. 4. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Beklagte über die erhaltenen Abschlagszahlungen abrechnen müsste. Da der Kläger das zu bebauende Grundstück nicht erworben hat, kann der Vertrag nicht mehr durchgeführt werden. Endet das Erfüllungsstadium durch Kündigung oder sonstige Umstände, muss der Unternehmer über die von ihm erhaltenen Abschlagszahlungen abrechnen (BGH, Urt. v. 30.09.2004 – VII ZR 187/03, NZBau 2005, 41). Die Beklagte müsste somit auch in dem Fall, dass der Kläger nicht zum Widerruf oder Rücktritt berechtigt war, darlegen, welche Vergütung ihr zusteht. Sie müsste hierzu von der vereinbarten Vergütung die tatsächlichen Kosten der infolge der Vertragsbeendigung nicht erbrachten Leistungen und anderweitigen Erwerb abziehen. Nur in Höhe des danach verbleibenden Betrages dürfte sie die Abschlagszahlungen endgültig vereinnahmen. Hieraus folgt allerdings nicht, dass der Kläger die Abschlagszahlungen ohne weiteres in voller Höhe zurückfordern dürfte. Er müsste zunächst beziffern, welche Vergütung aus seiner Sicht der Beklagten zusteht. Erst dann wäre es Sache der Beklagten, dieser Berechnung entgegenzutreten (BGH, Urt. v. 30.09.2004 – VII ZR 187/03, NZBau 2005, 41). Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO sind gegeben.