22 U 192/21

Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 26.08.2021 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen und unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagten 7.791,92 EUR sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.809,75 EUR jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.11.2018 zu zahlen. Die Klägerin wird verurteilt, den Beklagten bauamtliche Abnahmebescheinigungen zur Standsicherheit, zum Schallschutz und zur Feuersicherheit für das Gebäude auf dem Grundstück A. B. C. 0, D. 000, E.-Straße 000 zu übergeben. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen. Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 80 % und den Beklagten zu 20 % auferlegt. Die zweitinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Streitwert für den Rechtsstreit erster Instanz und das Berufungsverfahren wird auf bis 40.000,00 EUR festgesetzt. G r ü n d e: I. Die Klägerin wurde von den Beklagten durch Generalunternehmervertrag vom 28./29.05.2017 beauftragt, eine unterkellerte Doppelhaushälfte zu bauen. Vereinbart wurde ein Pauschalpreis in Höhe von 260.000,00 EUR. Als Anlage zu dem Generalunternehmervertrag wurde ein Zahlungsplan genommen. Auf der Grundlage dieses Zahlungsplans stellte die Klägerin zwei Rechnungen vom 15.06.2018, mit denen sie 7.800,00 EUR (3 % von 260.000,00 EUR) für „Fassade incl. Riemchen“ und 10.400,00 EUR (4 % von 260.000,00 EUR für „Fertigstellung Fliesenarbeiten“ geltend machte. Nachdem eine Übergabe der weitgehend fertigstellten Doppelhaushälfte am 18.06.2018 gescheitert war, kam es am 11.07.2018 zur Übergabe der Doppelhaushälfte an die Beklagten. Die von der Klägerin geschuldeten Außenanlagen waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht fertiggestellt, auch war eine von der Klägerin geschuldete Garage noch nicht errichtet. Zur Übergabe erschien zunächst ein Herr F.. Er und die Beklagten unterzeichneten ein „Hausübergabeprotokoll“. Dieses Protokoll wurde nachfolgend mit Streichungen versehen – es ist streitig, ob diese Streichungen mit oder gegen den Willen der Beklagten erfolgten – und der Geschäftsführer der Klägerin und die Beklagten unterzeichneten eine Erklärung folgenden Inhalts: „[Klägerin] sichert hiermit zu! Das nach Bezahlung der offenen Rechnungen (sprich Fliesen und Fassade) alle Arbeiten im Innen und Aussenbereich laut Werkvertrag ausgeführt werden.“ Die Beklagten ließen durch den Sachverständigen G. die Doppelhaushälfte in Augenschein nehmen. Wegen der in dem Gutachten unter Ziffer 1 bis 38 zusammengefassten Sachverhalte haben sie die Kosten für Mängelbeseitigung und Restarbeiten auf 45.524,37 EUR netto beziffert. Die Klägerin hat gestützt auf die Rechnungen für die Fassade und die Fliesenarbeiten Zahlung in Höhe von 18.200,00 EUR nebst Zinsen begehrt. Die Beklagten haben gegen den Restwerklohnanspruch der Klägerin die Aufrechnung in Höhe der Kosten für Mängelbeseitigung und Restarbeiten erklärt. Den Restwerklohnanspruch haben sie mit 31.200,00 EUR beziffert (10.400,00 EUR und 7.800,00 EUR für die vorgenannten Rechnungen und weitere 13.000,00 EUR für die letzte Rate „Restarbeiten“ in Höhe von 5 % von 260.000,00 EUR). Den überschießenden Betrag, Kosten für den Sachverständigen G., Schadensersatz wegen verspäteter Übergabe der Doppelhaushälfte und Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung haben sie mit der Widerklage geltend gemacht. Zudem haben sie beantragt, die Klägerin zur Aushändigung der Rohbauabnahmebescheinigung zu verurteilen. Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Restliche Vergütungsansprüche bestünden wegen der von den Beklagten erklärten Aufrechnung nicht. Den Beklagten stehe ein Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten in Höhe von 22.489,68 EUR gemäß § 637 Abs. 1 BGB und ein Anspruch auf Vorschuss in Höhe von 14.161,00 EUR zu. Für die Ersatzvornahmekosten hat das Landgericht auf die Mängel Ziffer 29, 32, 33, 34, 35 und 38 (Türschwellenkonstruktion vor dem Terrassenfenster, Plattenbelag vor dem Hauseingang, Außenanlage – Vorderfront mit Bodenaufbau und Pflasterung, Fertigstellung Terrasse, Gebäudeeinmessung) und den Mangel 35 (Garage) Bezug genommen und für die Höhe der Mängelbeseitigungskosten auf die Anlagen B 22 bis B 25 (GA 188 ff.). Für die Mängelbeseitigungskosten bezüglich nicht beseitigter Mängel hat das Landgericht für den Mangel Ziffer 4 952,00 EUR brutto, für den Mangel Ziffer 5 476,00 EUR brutto, für den Mangel Ziffer 6 1.428,00 EUR brutto, für den Mangel Ziffer 7 2.380,00 EUR brutto, für den Mangel Ziffer 8 714,00 EUR brutto, für den Mangel Ziffer 9 357,00 EUR brutto, für den Mangel Ziffer 10 476,00 EUR brutto, für den Mangel Ziffer 11 238,00 EUR brutto, für den Mangel Ziffer 14 238,00 EUR brutto, für den Mangel Ziffer 15 119,00 EUR brutto, für den Mangel Ziffer 16 952,00 EUR brutto, für den Mangel Ziffer 17 1.190,00 EUR brutto, für den Mangel Ziffer 19 595,00 EUR brutto, für den Mangel Ziffer 21 1.428,00 EUR brutto, für die Mängel Ziffer 22 und 23 238,00 EUR brutto, für den Mangel Ziffer 24 119,00 EUR brutto, für den Mangel Ziffer 25 595,00 EUR brutto, für den Mangel Ziffer 26 357,00 EUR brutto, für den Mangel Ziffer 27 119,00 EUR brutto, für den Mangel Ziffer 28 1.190,00 EUR brutto angesetzt. Zudem hat das Landgericht den Beklagten die Kosten für das Gutachten G. in Höhe von 781,24 EUR und einen Schadensersatzanspruch wegen Verzugs mit der Übergabe der Doppelhaushälfte in Höhe von 1.500,00 EUR zugesprochen, ebenso wie die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Schließlich hat es die Klägerin verurteilt, die „Rohbauabnahmebescheinigung“ auszuhändigen. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Mangels Abnahme bestünden keine Mängelansprüche der Beklagten. Sie, die Klägerin, habe die Notwendigkeit der Ersatzvornahmearbeiten sowie die Üblichkeit und Angemessenheit der Kosten bestritten. Für die Gebäudeeinmessung habe das Landgericht mehr zuerkannt als von den Beklagten beantragt (790,16 EUR statt 500,00 EUR). Es bestehe zudem dem Grunde nach kein Kostenerstattungsanspruch. Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass sie, die Klägerin, die Errichtung der geschuldeten Garage vertragswidrig verweigert habe. Zu Unrecht habe das Landgericht Schadensersatz wegen solcher Beschädigungen zugesprochen, die nach der – allerdings nicht erfolgten – Abnahme entstanden sein könnten; denn im Falle der Abnahme trügen die Beklagten die Beweislast. Die Höhe der Klosettbecken stelle keinen Mangel dar. Ein Kratzer auf dem Fenster sei nicht dokumentiert. Zum Putz seien nur leichte Unebenheiten festgestellt worden. Ein Anspruch wegen fehlender Treppengeländer bestehe nicht. Da die vorstehenden Mängel nicht vorgelegen hätten, seien auch die Kosten für den Sachverständigen nicht zu erstatten. Den Schaden der Beklagten wegen verspäteteten Einzugs, habe sie, die Klägerin, bestritten. Es fehle eine Begründung für die Titulierung der Herausgabe der Rohbauabnahmebescheinigung. Der Antrag sei unzulässig, weil er nicht vollstreckungsfähig sei. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 18.200,00 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 27.06.2018 zu zahlen und die Widerklage abzuweisen. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen und den Widerklageantrag dahin zu „präzisieren“, die Klägerin zu verurteilen, den Beklagten bauamtliche Abnahmebescheinigungen zur Standsicherheit, zum Schallschutz, zum Wärmeschutz und zur Feuersicherheit hinsichtlich ihres Gebäudes A. B. C. 0 D. 000 E.-Straße 000 auszuhändigen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. „Soweit erforderlich“ macht sie für die Kosten der Einmessung 790,16 EUR statt 500,00 EUR im Wege der Erweiterung der Widerklage geltend. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die Anschlussberufung hat teilweise Erfolg. Anwendbar sind die Bestimmungen des BGB in der bis zum 01.01.2018 geltenden Fassung. Die VOB/B ist nicht vereinbart. Zwar nimmt der GU-Vertrag auf die VOB/B Bezug. Diese ist den Beklagten jedoch nicht vor oder bei Vertragsschluss übergeben worden. Deshalb wurden die Bestimmungen der VOB/B, die Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, nicht in den Vertrag einbezogen (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB). 1.Die Klägerin macht geltend, dass ohne Erklärung der Abnahme weder Vorschuss- noch Kostenerstattungsansprüche in Betracht kämen. Dieser Berufungsangriff hat keinen Erfolg. a)Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt der Klägerin, dass eine Abnahme nicht erklärt worden ist. Das „Hausübergabeprotokoll“ enthält keine Erklärung zur Abnahme. Die Unterzeichnung des Hausübergabeprotokolls kann den Umständen nach auch nicht als Abnahme gewertet werden. Die Abnahme setzt die Fertigstellung der Leistung voraus. Zwar haben es die Parteien in der Hand, ausdrücklich eine der Sache nach verfrühte Abnahmeerklärung abzugeben. Eine konkludente Abnahme kommt aber regelmäßig nicht in Betracht, wenn die beauftragten Leistungen noch nicht vollständig erbracht sind (Messerschmidt/Voit/Messerschmidt, 4. Aufl. 2022, BGB § 640 Rn. 243 m. w. N.). So liegt der Fall hier. Die Leistung der Klägerin war im Zeitpunkt der Errichtung des „Hausübergabeprotokolls“ in größeren Teilen noch nicht fertiggestellt. Die Außenanlagen waren noch nicht fertiggestellt auch war die Garage nebst Fundamenten noch nicht errichtet. Von einer Abnahme ist auch dann nicht auszugehen, wenn F. von der H.- GmbH erklärt haben sollte, für die Klägerin die „Abnahme“ durchzuführen. Denn eine solche „Abnahme“ konnte sich nur auf einen Teil der Leistungen beziehen, nämlich den bis dahin fertiggestellten Teil der Werkleistung. Die Parteien hätten in diesem Fall den Rechtsbegriff der „Abnahme“ falsch verstanden. Das führt nicht zu einer Abnahme im Rechtssinne. Tatsächlich ist das „Hausübergabeprotokoll“ eine Dokumentation über den Zustand eines Teils der Werkleistung. b)Der Anspruch der Beklagten wegen der Kosten der Ersatzvornahme für die Fertigstellung der Außenanlagen und der Garage setzt keine Abnahme voraus. Der BGH hat zwar entschieden, dass Mängelansprüche gemäß § 634 BGB im Grundsatz die Abnahme voraussetzen (BGH, Urt. v. 19.01.2017 – VII ZR 235/15, NZBau 2017, 211; BGH, Urt. v. 19.01.2017 – VII ZR 301/13, NZBau 2017, 216). Das bedeutet jedoch nicht, dass der Besteller vor der Abnahme rechtlos gestellt ist. Der BGH führt aus (BGH, Urt. v. 19.01.2017 – VII ZR 234/15, NZBau 2017, 211): Die Interessen des Bestellers sind durch die ihm vor der Abnahme aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehenden Rechte angemessen gewahrt: etwa Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 I BGB, Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281, 280 BGB, Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, § 280 II, § 286 BGB, Rücktritt nach § 323 BGB oder Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB. Im vorliegenden Fall kann der Anspruch auf Ersatz der für die Herstellung der Garage und der Außenanlagen aufgewendeten Kosten auf § 280 Abs. 1 BGB gestützt werden. Die Klägerin ist mit der Herstellung der Garage und der Außenanlagen in Verzug geraten. Die Beklagten können daher als Schadensersatz die von ihnen aufgewendeten Beträge erstattet verlangen. Dahinstehen kann die Frage, ob bereits ein Abrechnungsverhältnis begründet war, als die Beklagten die unfertigen Leistungen fertigstellen ließen. c)Auch soweit die Beklagten Vorschuss beanspruchen, ist die Abnahme keine Anspruchsvoraussetzung. Denn unter den Voraussetzungen des Abrechnungsverhältnisses stehen dem Besteller auch ohne Abnahme die Mängelrechte zu (BGH, Urt. v. 19.01.2017 – VII ZR 235/15, NZBau 2017, 211). Ein Abrechnungsverhältnis liegt vor, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so findet eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt; das gilt jedenfalls für den Fall, dass der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Verlangt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB, ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags (BGH, Urt. v. 19.01.2017 – VII ZR 235/15, NZBau 2017, 211). Der Vorschussanspruch allein ist nicht geeignet, das Abrechnungsverhältnis zu begründen. Verlangt der Besteller nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen, erlischt sein Erfüllungsanspruch nicht. Der Besteller ist berechtigt, auch nach einem Kostenvorschussverlangen den (Nach-) Erfüllungsanspruch geltend zu machen. Ein Vorschussverlangen kann daher nur zu einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis führen, wenn der Besteller den (Nach-) Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann. Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. In dieser Konstellation kann der Besteller nicht mehr zum (Nach-) Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren (BGH, Urt. v. 19.01.2017 – VII ZR 301/13, NZBau 2017, 216). Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist vorliegend ein Abrechnungsverhältnis begründet worden. Im Schriftsatz vom 27.05.2019 haben die Beklagten Schadensersatz geltend gemacht und die Kündigung des Vertrages erklärt, soweit er noch nicht erfüllt sei (GA 177 f.). Ihre Vorschussansprüche haben sie auf ihre Schadensersatzforderung gestützt (GA 180). Damit liegen die Voraussetzungen eines Abrechnungsverhältnisses vor und die Beklagten können einen Vorschussanspruch gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB geltend machen. Dahinstehen kann die von den Beklagten aufgeworfene Frage, ob sich ein Vorschussanspruch auch auf den Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 281 BGB stützen lässt. Denn das Schadensersatzverlangen gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB berührt den Vorschussanspruch gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB nicht (BGH, Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463). 2.Die Berufung greift nicht den erstinstanzlichen Vortrag auf, wonach die Beklagten am 11.07.2018 die Bezahlung der zwei Raten zugesichert haben sollen (so Klageschrift Seite 2, was sich allerdings schon mit dem Wortlaut der Erklärung nicht in Einklang bringen lässt; danach hat die Klägerin eine Zusicherung abgegeben). Dieser erstinstanzliche Vortrag ist unerheblich. Denn die von der Klägerin verwendete Regelung zur Ratenzahlung ist unwirksam und der Klägerin stand kein Anspruch auf Abschlagszahlung zu (dazu nachfolgend unter a). Wegen der erkennbaren Unwirksamkeit der Klausel darf sich die Klägerin nicht auf die (angebliche) Zusicherung der Beklagten berufen (dazu nachfolgend b). Hieraus folgt zugleich, dass der Klägerin kein Zurückbehaltungsrecht zustand. Die Klägerin kann den Beklagten nicht entgegenhalten, dass sie erst nach Bezahlung der Raten die Mängel und Restarbeiten hätte erledigen müssen. a)Der Klägerin stand kein Anspruch auf Bezahlung von 2 „Raten“ in Höhe von 18.200,00 EUR zu. aa)Die im GU-Vertrag getroffene Regelungen zu den Abschlagszahlungen ist gemäß § 307 BGB unwirksam. Es ist nach Inhalt und Gestaltung des GU-Vertrages zu vermuten, dass die im GU-Vertrag enthaltenden Regelungen Allgemeine Geschäftsbedingungen sind. Die Regelungen sind weitgehend abstrakt gehalten. Der GU-Vertrag sieht in § 10.1 vor, dass der Auftragnehmer auf der Grundlage des Zahlungsplans Abschlagszahlungen auf den Pauschalfestpreis gemäß Baufortschritt erhält. Näher erläuternd heißt es hierzu in dem Zahlungsplan: „Die Fertigstellung im Sinne des Zahlungsplans bedeutet, dass die Arbeiten im Großen und Ganzen abgeschlossen sind. Rest- oder Nachbesserungsarbeiten berechtigen nicht zur Zurückhaltung der gesamten Rate gemäß Zahlungsplan.“ Diese Regelung hält einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB nicht stand. Sie weicht von dem gesetzlichen Leitbild ab und benachteiligt den Besteller gegenüber der gesetzlichen Regelung in unangemessener Art und Weise. Gemäß § 632a BGB in der bis zum 01.01.2018 geltenden Fassung steht dem Unternehmer kein Anspruch auf Abschlagszahlung zu, wenn seine Leistung wesentliche Mängel aufweist. Das ergibt sich im Umkehrschluss aus der Regelung in § 632a Abs. 1 S. 2 und S. 3 BGB, wonach allein wegen unwesentlicher Mängel die Abschlagszahlung nicht verweigert werden darf und in diesem Fall § 641 Abs. 3 BGB entsprechend gilt (KKJS/Kniffka Kompendium BauR, 5. Aufl. 2020 Teil 4 Rn. 604). Hiervon weicht die Regelung ab. Zudem bestimmt Abs. 3 des § 632a BGB in der bis zum 01.01.2018 geltenden Fassung, dass bei einem zwischen Verbraucher und Unternehmer geschlossenen Vertrag über die Errichtung eines Hauses dem Besteller bei der ersten Abschlagzahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % des Vergütungsanspruchs zu leisten ist. Auf diese Sicherheitsleistung weist die Klausel nicht hin, was nach der Rechtsprechung des BGH zu deren Unwirksamkeit führt (BGH, Urt. v. 08.11.2012 – VII ZR 191/12, NJW 2013, 219). bb)Ein Anspruch auf Zahlung der 2 Raten kann auch nicht auf § 632a BGB gestützt werden. Die Leistungen der Klägerin weisen immer noch wesentliche Mängel auf, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Die Wertung der Klägerin, die Mängel seien unwesentlich, überzeugt nicht. Der Begriff der Unwesentlichkeit ist eng auszulegen. In Anlehnung an die frühere Rechtsprechung zur Treuwidrigkeit einer Abnahmeverweigerung kommt es darauf an, ob ein Mangel nach seiner Art, seinem Umfang und vor allem nach seinen Auswirkungen derart unbedeutend ist, dass das Interesse des Bestellers an einer Beseitigung vor Abnahme nicht schützenswert ist (BeckOK BGB/Voit § 640 Rn. 22). Die Wesentlichkeit kann sich dabei aus der Summation mehrerer Mängel ergeben (Messerschmidt/Voit/Messerschmidt, 4. Aufl. 2022, BGB § 640 Rn. 99). Im vorliegenden Fall stehen erhebliche Mangelbeseitigungskosten (ca. 14.000,00 EUR) wegen einer Vielzahl von Mängeln in Rede. Die Mängel können daher nicht als unwesentlich abgetan werden. Hinzu kommt, dass gemäß § 632a Abs. 1 S. 5 BGB die Leistungen durch eine Aufstellung nachzuweisen sind, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Daran fehlt es. Die Beklagten können aufgrund der Abrechnung von prozentualen Raten nicht ansatzweise nachvollziehen, ob die Abschlagszahlung für das jeweilige Gewerk angemessen ist. b)Die Verwendung (erkennbar) unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist eine Vertragspflichtverletzung (BGH, Urt. v. 27.05.2009 – VIII ZR 302/07, Rn. 10, NJW 2009, 2590 m. w. N.; Senat Verf. v. 09.02.2021 – 22 U 262/20, BeckRS 2021, 49831). Die Klägerin hätte ohne weiteres erkennen können und müssen, dass die von ihr verwendeten Klauseln zur Abschlagszahlung unwirksam sind, ist sie doch von § 632a Abs. 3 BGB abgewichen. Der Verwendungsgegner – hier die Beklagten – haben daher einen Anspruch so gestellt zu werden, als hätte die Beklagte die unwirksame Klausel nicht verwendet (vgl. OLG Schleswig, Urt. v. 02.10.2019 – 12 U 10/18, BeckRS 2019, 29194, beck-Rn. 129). Wenn die Klägerin die unwirksame Klausel nicht verwendet hätte, hätte sie auch die Zusatzvereinbarung nicht abgeschlossen und hätte die Weiterführung der Arbeiten nicht von der Bezahlung der Raten abhängig machen dürfen. Die Klägerin kann daher nicht einwenden, dass die Ausführung der Restarbeiten oder die Mängelbeseitigung von der Zahlung der zwei Raten abhängig gewesen wäre. 3.Die Berufung rügt, dass das Landgericht das vorsorgliche Bestreiten der „Notwendigkeit“ der Ersatzvornahmearbeiten und der Üblichkeit und Angemessenheit der Kosten nicht als verspätet hätte zurückweisen dürfen. Dieser Berufungsangriff ist nicht nachvollziehbar. Zu den Ersatzvornahmekosten hat das Landgericht (LGU 8) festgehalten, dass die Kosten für die Ausführung der Arbeiten unstreitig sind. An diese tatbestandliche Feststellung ist der Senat gebunden (§ 314 ZPO). Ein Zulassungsgrund für das in zweiter Instanz erfolgte Bestreiten liegt gemäß § 531 ZPO nicht vor. Das pauschale, vorsorgliche Bestreiten ist aber ohnehin unerheblich. Für die Schadensberechnung ist die tatsächliche Vermögenslage des Geschädigten mit seiner hypothetischen Vermögenslage zu vergleichen, wie sie bestanden hätte, hätte es das schädigende Ereignis nicht gegeben. Hat der Unternehmer Baumängel zu verantworten und beseitigt der Besteller diese Baumängel durch Beauftragung von Dritten, so besteht der Schaden in den von ihm für die Mängelbeseitigung aufgewendeten Kosten (BGH, Urt. v. 31.01.1991 – VII ZR 63/90, NJW-RR 1991, 789; BGH, Urt. v. 07.03.2013 – VII ZR 119/10, BauR 2013, 1129; OLG Hamm, Urt. v. 25.11.2014 – 24 U 64/13, NZBau 2015, 232). Es ist auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen, welche der Besteller im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte und musste, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss. Erst wenn dem Besteller ein Mitverschulden vorgeworfen werden muss, weil er sehenden Auges zu hohe Kosten aufgewendet hat oder sich ihm dies hätte aufdrängen müssen, sind die Aufwendungen nicht mehr als erstattungsfähiger Schaden zu werten (OLG Frankfurt, Urt. v. 14.10.1987 – 7 U 112/84, NJW-RR 1988, 918; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.08.1995 – 5 U 178/94, OLGReport 1995, 281). Dazu, dass die Beklagten vorwerfbar nicht erforderliche Kosten aufgewendet hätten, trägt die Klägerin nicht vor. Hinzu kommt, dass der Schaden gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen ist. Die Beklagten haben die aufgewendeten Kosten durch Rechnungen belegt, aus denen die von ihnen durchgeführten baulichen Maßnahmen erkennbar sind. Konkreter Vortrag seitens der Klägerin hierzu erfolgt nicht. Im Wege der Schätzung kann daher der Schaden ohne weiteres nach den Rechnungsbeträgen bemessen werden. 4.Der von der Klägerin zu den Vermessungskosten (790,16 EUR) gerügte Verstoß gegen § 308 ZPO geht ins Leere, weil die Beklagte der Berufung entgegen tritt und deren Zurückweisung beantragt. Damit ist der Verstoß gegen § 308 ZPO geheilt, ohne dass es hierfür einer Anschlussberufung bedürfte (BGH, Urt. v. 20.04.1990 – V ZR 282/88, NJW 1990, 1910; OLG Saarbrücken, Urt. v. 17.12.2015 – 4 U 39/15, TranspR 2016, 111). Die Kosten für die Vermessung (GA 333) sind auf der Grundlage von § 4.4.4 des GU-Vertrages von der Klägerin zu tragen. Gemäß § 83 Abs. 3 BauO NRW ist der Bauaufsichtsbehörde die Einhaltung der Grundrissflächen und Höhenlagen nachzuweisen. Danach gehörte die Vermessung zu den vertraglich geschuldeten Leistungen. Die Unterlagen über die Vermessung hätten gemäß § 13.3 Abs. 2 GU-Vertrag bei Abnahme übergeben werden müssen. 5.Mit den Ausführungen des Landgerichts dazu, dass von der Klägerin unter Berücksichtigung der Angebotsunterlagen und der Baugenehmigung eine Fertiggarage nebst Abstellraum mit einer Grundfläche von 6 x 3,63 m (Garage) und 2,305 x 3,63 m (Abstellraum) geschuldet war (LGU 8), befasst sich die Berufung nicht in konkreter Form. Die These der Klägerin, die Baugenehmigung sei zwar Vertragsbestandteil, aber gleichwohl nicht bestimmend für ihre Leistungspflicht, liegt fern. Gemäß § 4.1 des GU-Vertrages werden die vom Auftragnehmer (Klägerin) zu erbringenden Leistungen durch die in § 2 aufgeführten Vertragsbestandteile beschrieben. Zu den Vertragsbestandteilen gehört die Baugenehmigung, dies zudem vorrangig vor dem Angebot und der Baubeschreibung. Angebot und Baubeschreibung sind gleichrangig. Im Angebot war die Garage mit den vorgenannten Maßen enthalten. Es liegt auf der Hand, dass ein Erwerber allein aufgrund der Angabe „Fertiggarage Standardmaß mit Garagentor“ nicht davon ausgehen muss, dass er entgegen Angebot und Baugenehmigung eine kleinere Garage ohne Abstellraum erhalten soll. 6.Der Berufungsangriff zu der Beschädigung der Kellerinnentür (476,00 EUR) geht fehl, weil keine Abnahme erklärt worden ist. Die Gefahr trägt daher die Klägerin. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Beklagten selbst die Tür beschädigt haben, trägt ebenfalls die Klägerin. Die Klägerin hat nur die Möglichkeit in den Raum gestellt, dass die Beklagten die Tür beschädigt haben könnten. Beweis hat sie hierfür nicht angetreten. Auf die von dem Landgericht aufgeworfene Frage der Verspätung kommt es daher nicht an. Der Senat weist allerdings darauf hin, dass der Klägerin ein Hinweis dahin hätte erteilt werden müssen, dass die Zurückweisung des Vortrags als verspätet in Betracht kommt. 7.Die Berufung rügt, dass das Landgericht die Höhe der Toilettentöpfe im Bad (1.428,00 EUR) als Mangel bewertet hat. Das geht fehl. Der Besteller einer Werkleistung kann ein Werk erwarten, das eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist (§ 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen XY hat das Landgericht festgestellt, das nach VDI-Richtlinie und Prospektangaben 42 cm üblich sind. Den Ausführungen des Sachverständigen XY sind die Parteien nicht entgegen getreten. Die Beklagte hat vielmehr mitgeteilt, dass sie keine Einwände hat (SS vom 18.12.2020, GA 326). Der Schluss des Landgerichts, dass die Besteller eine übliche Höhe erwarten durften, überzeugt. Warum eine Abweichung von wenigen Zentimeter keinen Mangel begründen soll, erschließt sich nicht. 8.Der Kratzer auf dem Fenster im Wohnraum (476,00 EUR) ist von dem Sachverständigen XY bestätigt worden. Die Klägerin schuldete eine kratzerfreie Glasfläche. Es steht der Annahme eines Mangels auch nicht entgegen, wenn der Kratzer nur unter bestimmten Umständen sichtbar ist. 9.Die von dem Sachverständigen festgestellte Unebenheit des Putzes (119,00 EUR) hat das Landgericht zu Recht als Mangel gewertet. Der auf Foto 11 des Gutachtens wiedergegebene Zustand ist optisch störend. 10.Zu Recht hat das Landgericht für die fehlenden Handläufe 952,00 EUR zugesprochen. Nicht richtig ist, dass dieser Betrag für Treppengeländer zugesprochen worden sei. Die Beklagten haben diesen Betrag zunächst unter dem Schlagwort „Treppengeländer“ verlangt, dann aber klargestellt, dass die Handläufe von zwei Treppen (Keller und OG) gemeint sind (GA 157). Die Ansicht der Klägerin, sie habe nur Treppengeländer, nicht aber Handläufe geschuldet, ist nicht zutreffend. Zu einer funktionsfähigen Treppe gehört ein Handlauf. Im GU-Vertrag heißt es ausdrücklich, dass auch nicht in der Baubeschreibung erwähnte Leistungen geschuldet sind, wenn sie zur vertraglich vorgesehenen Nutzung erforderlich sind. 11.Die Kosten für das Sachverständigengutachten sind gemäß § 635 Abs. 2 BGB zu erstatten. Soweit sich Mängel nicht bestätigt haben – das ist nur im geringen Umfang der Fall – liegt es nicht nahe, dass die Kosten des Gutachtens geringer ausgefallen wären, wären diese Mängel nicht in das Gutachten einbezogen worden. 12.Zu Recht hat das Landgericht Schadensersatz wegen verspäteter Fertigstellung zugesprochen (1.500,00 EUR). Die Zahlungen sind durch die Kontoauszüge nach dem Maßstab des § 287 Abs. 1 ZPO hinreichend belegt. Dass die Beklagten eine Mieterhöhung hingenommen haben, begründet kein Mitverschulden. Ersparte Aufwendungen sind nicht zu berücksichtigen. Zu deren Höhe trägt die Klägerin nicht vor. Zudem machen die Beklagten nur die Kaltmiete als Schaden geltend, so dass nicht zusätzlich ersparte Nebenkosten abzuziehen sind, die bei einem früheren Bezug des Hauses entstanden wären. 13.Der mit der Anschlussberufung verfolgte (erweiterte) Antrag auf Herausgabe von „bauamtlichen Abnahmebescheinigungen“ ist in Ansehung von § 13.3 des GU-Vertrags teilweise begründet. In dieser Bestimmung heißt es, dass „Abnahmebescheinigungen bzw. Unterlagen“ zu übergeben sind, nämlich „Baugenehmigung“, „Wärme- und Schallschutz“, „Dichtigkeitsprüfung“ und „Statik“. Unter „Baugenehmigung“ fallen auch solche Unterlagen, die Voraussetzung für die Nutzung des Bauwerks sind. In der BauO NRW ist geregelt, dass eine Bauzustandsbesichtigung des Rohbaus und der abschließenden Fertigstellung stattfindet (§ 84 BauO). Im Rahmen der Besichtigung des Rohbaus sind die für die Standsicherheit maßgeblichen Bauteile und wesentliche Bauteile für den Brand- und Schallschutz offen zu halten, so dass Masse und Ausführungsart geprüft werden können. Bei der Bauzustandsbesichtigung nach der abschließenden Fertigstellung sind auch Wasserversorgungsanlagen und Abwasseranlagen umfasst (§ 84 Abs. 3 BauO). Bei Vorhaben im einfachen Genehmigungsverfahren (§ 64 BauO) kann von der Bauzustandsbesichtigung abgesehen werden (§ 84 Abs. 1 S. 2 mit § 83 Abs. 2 S. 2 BauO). Dass von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht worden ist, ist nicht vorgetragen worden, so dass die Klägerin wie tenoriert zu verurteilen war. Nicht auszusprechen war die Verurteilung zur Übergabe einer bauamtlichen Abnahmebescheinigung zum Wärmeschutz. Denn der Wärmeschutz wird in § 84 BauO nicht erwähnt. Danach ist nicht ersichtlich, dass es eine bauamtliche Abnahmebescheinigung für den Wärmeschutz geben könnte. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Der Streitwert für die erste Instanz war neu festzusetzen (§ 63 Abs. 3 GKG). Das Landgericht ist für die Klage von einem Streitwert in Höhe von 31.200,00 EUR ausgegangen. Eingeklagt hat die Klägerin aber nur 18.200,00 EUR. In Höhe der Differenz von 31.200,00 EUR zu 18.200,00 EUR haben die Beklagten die Aufrechnung erklärt. Dieser Differenzbetrag ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits geworden. Gegenstand des Rechtsstreits ist allein die Widerklage, die wegen des überschießenden Betrages und des Herausgabeantrags erhoben worden ist. Eine Feststellung dahin, dass der restliche Werklohnanspruch der Klägerin, soweit er 18.200,00 EUR übersteigt, durch die Aufrechnung erloschen ist, haben die Beklagten nicht beantragt.