11 U 281/19

Keine Vergütung mangels nachgewiesener erbrachter Leistungen nach berechtigter Kündigung • Die Berufung der Beklagten ist zulässig und führt zur Abweisung der Klage, weil die Klägerin keinen schlüssigen Anspruch auf Werklohn für angeblich erbrachte Leistungen dargelegt hat. • Eine außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund durch den Besteller ist gerechtfertigt, wenn der Auftragnehmer ernsthaft die Leistung verweigert oder die Mitwirkungspflichten verletzt. • Planungs- und Vorbereitungshandlungen, einschließlich eines Pflichtenhefts, gelten nur dann als vergütungspflichtige erbrachte Leistungen, wenn sich deren Ergebnisse bereits im Werk verkörpern oder die Bauteile unbegrenzt für die Weiterführung der Leistung verwendbar sind. • Nach Kündigung hat der Unternehmer die bis dahin erbrachten Leistungen nachvollziehbar abzurechnen und deren Umfang gegenüber der Gesamtleistung darzustellen; bloße Aufwands- oder Nachunternehmerabrechnungen genügen nicht. • Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten sind nur dann ersatzfähig, wenn ihre Inanspruchnahme notwendig und zweckmäßig war; dies gilt nicht, wenn die Partei erfahren ist und anwaltliche Hilfe im Vergabeverfahren nicht erforderlich war. Die Klägerin, Herstellerin komplexer Verkehrssteuerungssysteme, erhielt 2015 den Zuschlag für die Errichtung einer Fahrstreifensignalisierungsanlage. Streitpunkt wurde die Erstellung eines vertraglich geforderten Pflichtenhefts mit zahlreichen Detailanforderungen. Die Parteien gerieten bereits im Vergabeverfahren über Auslegung und Klärungsfragen aneinander. Die Klägerin stellte ein digitales Pflichtenheft bereit, die Beklagte lehnte dieses wegen wesentlicher Mängel ab und forderte Nachbesserung. Nachdem die Klägerin mit Fristsetzungen und einer anwaltlichen Kündigung reagiert hatte, erklärte die Beklagte ihrerseits am 25.07.2016 die Kündigung aus wichtigem Grund. Die Klägerin forderte daraufhin Werklohn, Nichterfüllungsschaden und Anwaltskosten; das Landgericht sprach ihr nur einen Teilbetrag für angebliche erbrachte Leistungen zu. Beide Seiten legten Berufung bzw. Anschlussberufung ein. • Anwendbares Recht: BGB in der zwischen 01.01.2009 und 31.12.2017 geltenden Fassung und VOB/B 2012. • Das Berufungsgericht hält die Kündigung der Beklagten für wirksam aus wichtigem Grund, weil die Klägerin ernsthaft die weitere Erfüllung verweigert hat und das Pflichtenheft erhebliche, von ihr zu vertretende Unvollständigkeiten aufwies. • Die Kündigung der Klägerin vom 06.06.2016 war unwirksam, weil das Pflichtenheft nicht abnahmereif war und die Voraussetzungen eines Mitwirkungsverzugs der Beklagten nicht vorlagen (keine Annahmeverweigerung, fehlende Abmahnung/konkrete Fristsetzung). • Zu den vergütungspflichtigen 'erbrachten Leistungen' nach Kündigung gehören nur solche Arbeiten, die sich im Werk verkörpern; reine Vorbereitungs- und Planungsleistungen sowie nicht eingebaute Bauteile sind grundsätzlich nicht vergütungspflichtig. • Die Klägerin hat die behaupteten erbrachten Leistungen nicht substantiiert dargelegt und nicht nachvollziehbar nach vertraglichen Grundlagen abgerechnet; die eingereichten Abschlagsrechnungen und Nachunternehmerabrechnungen genügen den Anforderungen an die Abgrenzung nicht. • Ein gesonderter Vergütungsanspruch für das Pflichtenheft besteht nicht, weil dessen Erstellung als in die Baupreise eingerechnete Planungsleistung galt und die Bauleistung insgesamt nicht realisiert wurde. • Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten im Vergabeverfahren und wegen Kündigung sind nicht ersatzfähig, weil ihre Inanspruchnahme nicht erforderlich oder zweckmäßig war und die Anschlussberufung insoweit unzulässig bzw. unbegründet ist. • Mangels eines durchsetzbaren Hauptanspruchs bestehen auch keine Zinsansprüche; die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs.1, 92 Abs.1 ZPO; Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung der Beklagten wird stattgegeben und die Klage insgesamt abgewiesen; die Anschlussberufung der Klägerin wird insoweit unzulässig verworfen (Rechtsanwaltskosten im Vergabeverfahren) und im Übrigen zurückgewiesen. Begründend liegt eine berechtigte Kündigung der Beklagten aus wichtigem Grund vor, weil die Klägerin das vertraglich geforderte Pflichtenheft nicht abnahmereif und ernsthaft die weitere Leistung verweigert hat. Ferner hat die Klägerin die behaupteten erbrachten Leistungen nicht schlüssig nachgewiesen und nicht anhand der vertraglichen Preisgrundlagen nachvollziehbar abgerechnet, sodass kein Werklohnanspruch besteht. Ansprüche auf Nichterfüllungsschaden und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten werden ebenfalls verneint. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt die Klägerin; die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar und die Revision wird nicht zugelassen.