7 U 73/23

Das Gesuch der Klägerin, ihr wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wird zurückgewiesen. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg vom 15.02.2023 wird als unzulässig verworfen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt. G r ü n d e : I. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung einer Maklercourtage für die Vermittlung des am 23.02.2021 notariell beurkundeten Kaufvertrages über das Wohn-/Geschäftshaus A.-Straße … in C. im Wege der Teilklage in Höhe eines Betrages von 10.000,- € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten in Anspruch. Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil es am Zustandekommen eines Hauptvertrages mit einem Dritten fehle. Die Geschäftsführerin der Klägerin sei mit der Geschäftsführerin der Verkäuferin personenidentisch und deshalb steuere ein und dieselbe Person entscheidend die Geschäftstätigkeit der Maklerfirma und des Vertragsgegners. Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 20.02.2023 (EB, Bl. 253 der LG-Akte) zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Klägerin durch am 16.03.2023 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Mit einem am 20.04.2023 per Fax eingereichten Schriftsatz (Bl. 35 der Berufungsakte) hat sie beantragt, die Berufungsbegründungsfrist um einen Monat zu verlängern und mit einem ebenfalls per Fax eingereichten weiteren Schriftsatz vom 20.04.2023 (Bl. 34 der Berufungsakte) ausgeführt, dass wegen einer seit 9:00 Uhr am 20.04.2023 bestehenden Störung von beA „im Bundesgebiet NRW“ eine Versendung über das besondere Anwaltspostfach nicht möglich sei und zum Beweis eine Störmeldung der BRAK (Bl. 36, 37 der Berufungsbeklagte) beigefügt. Mit Verfügung vom 27.04.2023 – dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugegangen am 27.04.2023 – wurde die Klägerin darauf hingewiesen, dass ihrem Fristverlängerungsantrag nicht stattgegeben werden könne, weil er nicht formgerecht gestellt worden sei. Die Klägerin habe eine vorübergehende Unmöglichkeit der fristgerechten Übermittlung des Antrags auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf elektronischem Wege im Sinne von § 130d S. 3 1. HS ZPO nicht im Einzelnen dargelegt und glaubhaft gemacht. Des Weiteren wurde die Klägerin darauf hingewiesen, dass eine Verwerfung ihrer Berufung in Betracht komme. Mit Schriftsatz vom 11.05.2023 – eingegangen am 12.05.2023 – hat die Klägerin vorgetragen, dass der letzte Übermittlungsversuch des Fristverlängerungsantrags über das besondere elektronische Postfach am 20.04.2023 um 16:18 Uhr erneut fehlerhaft gewesen sei, weshalb ihr Prozessbevollmächtigter den Fristverlängerungsantrag per Telefax übermittelt habe. Auch am 21.04.2023 sei eine Übermittlung über das besondere Anwaltspostfach nicht möglich gewesen. In seiner eidesstattlichen Versicherung vom 11.05.2023 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin erklärt, dass seine Mitarbeiterin ihm am Morgen des 20.04.2023 mitgeteilt habe, dass das Abrufen von Nachrichten und der Versand an Gerichte über das elektronische Postfach nicht möglich sei, weil das System laufend eine Fehlermeldung anzeige. Es sei über den Tag hinweg immer wieder versucht worden, Nachrichten abzurufen und gefertigte Schriftsätze an unterschiedliche Gerichte zu übermitteln. Dies sei nicht gelungen und im Prüfungsprotokoll beim Übermittlungsstatus „fehlerhaft“ erschienen. Zudem sei auf der offiziellen Internetseite der BRAK eine Störung des gesamten elektronischen Postvertriebs in NRW angezeigt worden. Mit am 22.05.2023 eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin die Berufung begründet und beantragt, 1. unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom 15.02.2023, Az. 24 O 5/22 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine (Teil-) Provision in Höhe von 10.000,00 €, zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.09.2021 zu zahlen aus der Provisionsrechnung der Klägerin vom 13.04.2021 über insgesamt 80.920,00 €, inkl. Mehrwertsteuer; 2. die Beklagte zu verurteilen, außergerichtliche nicht anrechenbare Vertretungskosten in Höhe von 498,73 €, zzgl. Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen; 3. vorsorglich, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen schuldloser Fristversäumnis zu bewilligen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass der Fristverlängerungsantrag ohnehin verspätet gewesen sei. Der Wiedereinsetzungsantrag sei nicht unverzüglich gestellt worden und im Übrigen auch unbegründet, weil der Prozessbevollmächtigte der Klägerin einen zeitlichen Sicherheitszuschlag hätte einkalkulieren müssen. II. Die Berufung der Klägerin ist unzulässig, weil sie nicht innerhalb der gemäß § 520 Abs. 2 ZPO zwei Monate betragenden Frist für die Berufungsbegründung, die hier am 20.04.2023 endete, begründet worden ist, § 522 Abs. 1 ZPO, sondern erst mit am 22.05.2023 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz. Das Rechtsmittel ist deshalb durch Beschluss als unzulässig zu verwerfen. Dem per Fax am 20.04.2023 eingegangenen Fristverlängerungsantrag konnte nicht entsprochen werden, da er gemäß § 130d S. 1 ZPO als elektronisches Dokument zu übermitteln gewesen wäre. Bei Nichteinhaltung der Form der Einreichung nach § 130d ZPO ist die Prozesserklärung nichtig (BT-Drucksache 17/12634 S.27; Stadler in Musielak/Voit ZPO, 20. Aufl. § 130d Rn. 4). Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Voraussetzungen einer zulässigen Ersatzeinreichung nach § 130d S. 2 und S. 3 ZPO gegeben wären. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Zwar ist durch eine Mitteilung des ITD (Zentraler IT- Dienstleister der Justiz NRW) vom 22.04.2023 gerichtsbekannt, dass das EGVP vom 19.04.2023 14:12 Uhr bis zum 21.04.2023 21:20 Uhr im Bund, Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen und Saarland gestört war. Dies entband die Klägerin aber nicht von der in § 130d S. 3 ZPO normierten Obliegenheit, die vorübergehende Unmöglichkeit der Übermittlung eines elektronischen Dokuments unverzüglich glaubhaft zu machen (BAG, Urteil vom 25.08.2022 – 6 AZR 499/21; LAG Schleswig-Holstein NZA-RR 2022,148; Biallaß NJW 2023, 25; Senat, Beschluss vom 11.01.2023 – I-7 U 113/22). Zur Glaubhaftmachung bedarf es einer aus sich heraus verständlichen, geschlossenen Schilderung der tatsächlichen Abläufe oder Umstände, deren Richtigkeit der Rechtsanwalt unter Bezugnahme auf seine Standespflichten anwaltlich versichern muss (BGH NJW 2022, 3647 Rn. 15 mwN). In der – vom Senat geteilten – Rechtsprechung wird gestützt auf die Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 17/12634, 28) zumeist verlangt, dass die Glaubhaftmachung bereits mit der Ersatzeinreichung erfolgen muss, sofern dies dem Rechtsanwalt nicht ausnahmsweise wegen unmittelbar bevorstehenden Fristablaufs unmöglich ist (BGH NJW 2023, 456 Rn. 11; KG BeckRS 2022, 7356 Rn. 16; BayVGH NJW 2022, 3239 Rn. 6; SchlHOVG BeckRS 2022, 598 Rn. 5; OVG NRW BeckRS 2022, 12306 Rn. 6; Oltmanns/Fuhlrott NZA 2020, 897 (898); offengelassen von BGH NJW 2022, 3647 Rn. 14). Anders als der Wortlaut des § 130d S. 3 Hs. 1 ZPO nahezulegen scheint, hat der Nutzungspflichtige nach dieser Rechtsprechung kein Wahlrecht, eine bei der Ersatzeinreichung sogleich mögliche Glaubhaftmachung zunächst zu unterlassen und sodann unverzüglich nachzuholen; vielmehr kommt die Nachholung der Glaubhaftmachung ausschließlich dann in Betracht, wenn er das technische Defizit tatsächlich erst kurz vor Fristablauf bemerkt und ihm daher nicht mehr genügend Zeit für die Glaubhaftmachung verbleibt (BGH NJW 2023, 456 Rn. 11). Daraus folgt weiter, dass auch die Voraussetzungen der Nachholung glaubhaft gemacht werden müssen. Kann die Glaubhaftmachung nicht mit der Ersatzeinreichung erfolgen, wird sie jedenfalls binnen Wochenfrist nachgeholt werden müssen, sofern ihr nicht außergewöhnliche Umstände entgegenstehen. Eine Glaubhaftmachung, die erst dreieinhalb Wochen nach der Ersatzeinreichung erfolgt, ist nicht mehr unverzüglich erfolgt (BGH NJW 2022, 3647 Rn. 17). Gemessen hieran entspricht die knappe Darstellung im Schriftsatz vom 20.04.2023 nicht ansatzweise den vorgenannten Anforderungen des § 130d S. 3 ZPO. Die der Ersatzeinreichung einzig beigegebene Erklärung, dass unter Hinweis auf eine beigefügte Störmeldung der BRAK eine Störung von beA im Bundesgebiet NRW vorliege, weshalb eine Versendung über das besondere Anwaltspostfach nicht möglich sei, ist schon deshalb keine ausreichende Glaubhaftmachung, weil sie keine aus sich heraus verständliche, geschlossene Schilderung der tatsächlichen Abläufe oder Umstände enthält. Zudem kann eine Schilderung von Vorgängen durch einen Rechtsanwalt die mitgeteilten Tatsachen nur dann glaubhaft machen, wenn der Anwalt die Richtigkeit seiner Angaben unter Bezugnahme auf seine Standespflichten anwaltlich versichert. Eine derartige besondere Versicherung enthält der Schriftsatz vom 20.04.2023 ebenfalls nicht. Die ergänzenden Darlegungen im am 12.05.2023 eingegangenen Schriftsatz vom 11.05.2023 nebst der eidesstattlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin sind nicht mehr unverzüglich nach der Ersatzeinreichung erfolgt. Dies hätte – wie oben ausgeführt – binnen Wochenfrist und nicht erst 22 Tage später geschehen müssen. Schließlich kann der Klägerin auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden. Die Fristversäumung war nicht unverschuldet im Sinne von § 233 S. 1 ZPO, weil sich die Klägerin das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten, der die vorübergehende Unmöglichkeit der elektronischen Übermittlung des Fristverlängerungsantrages nicht bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft gemacht hat, gemäß § 85 II ZPO zurechnen lassen muss. Einen Entschuldigungsgrund hierfür hat die Klägerin bereits nicht geltend gemacht. Im Übrigen wäre ein eventueller Rechtsirrtum nicht unverschuldet (vgl. BGHZ 222, 105 = NJW 2019, 2230 Rn. 25 mwN). Die Bundesrechtsanwaltskammer hat bereits in einem Newsletter zum besonderen elektronischen Anwaltspostfach (Ausgabe 3/2022 vom 3.3.2022) unter Hinweis auf erste Rechtsprechung ausgeführt: „Die vorübergehende Unmöglichkeit ist aber zusammen mit der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen (§ 130d S. 3 ZPO).“ Hierüber konnte sich der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nicht ohne Verletzung seiner anwaltlichen Sorgfaltspflichten hinwegsetzen (vgl. BGH NJW 2022, 3647). Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Streitwert II. Instanz: 10.000,- €