3 Kart 169/19 (V)

Teilaufhebung der Xgen-Festlegung wegen ungeeignetem Stützintervall; Neubescheidung angeordnet • Die Bundesnetzagentur hat bei der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors einen eingeschränkten, aber nicht beliebigen Beurteilungsspielraum; Auswahlentscheidungen sind nur zu beanstanden, wenn sie von vornherein ungeeignet sind oder eine deutlich überlegene Alternative nicht geprüft wurde. • Die Residualbetrachtung (Abstellen auf die Veränderungsrate des VPI) zur Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Komponenten ist mit § 9 ARegV und dem Stand der Wissenschaft vereinbar. • Die Einbeziehung des Jahres 2006 in das Stützintervall bei der Törnqvist-Berechnung macht die Festlegung rechtswidrig, weil das Ergebnis durch dieses Ausreißerjahr verzerrt und andere Stützintervalle (z. B. 2007–2017) deutlich überlegen sind. • Die Wahl des Monitoring-Index als Deflator für die Umsatzerlöse ist nicht generell unzulässig, aber hier nicht ausreichend begründet, weil Unsicherheiten bestehen, ob Netzentgelte der höheren Spannungsebenen und Erstattungszahlungen (§ 19 StromNEV) angemessen abgebildet sind. • Die Malmquist-Berechnung ist in methodischer Hinsicht nicht zu beanstanden; ihr Ergebnis bedurfte hier nicht der Verwerfung trotz Schwankungen in Modellspezifikationen. Die Beschwerdeführerin, ein Verteilernetzbetreiber, focht die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors (Xgen) für Strom durch die Bundesnetzagentur an. Die Agentur hatte für die dritte Regulierungsperiode ein Xgen von 0,90 % festgesetzt, gestützt auf zwei Methoden (Törnqvist-Index 1,82 %; Malmquist-Index 1,35 %) und eine Orientierung am unteren Ende der Bandbreite vorgenommen. Zur Datenbasis gehörten Gutachten (WIK), Datenerhebungen gemäß Vorgaben der Agentur sowie Monitoringdaten der Jahre 2006–2017; Teile der Daten wurden öffentlich gemacht, andere nicht oder geschwärzt. Die Beschwerdeführerin rügte methodische Fehler, mangelnde Datenvalidität (insbesondere Jahr 2006), ungeeignete Deflatorwahl (Monitoring-Index statt Destatis-Index / kombinierter Index) sowie fehlende Plausibilisierung und beantragte erweiterte Akteneinsicht. Der Senat prüfte insbesondere die Methodenauswahl, Stützintervalle, Deflatorfrage und Datengüte unter Berücksichtigung höchstrichterlicher Vorgaben. • Prüfungsmaßstab: Die gerichtliche Kontrolle von Auswahlentscheidungen der Bundesnetzagentur ist eingeschränkt; beanstandungsfähig sind Entscheidungen nur, wenn die Methode von vornherein ungeeignet ist oder eine deutlich überlegene Alternative unter Berücksichtigung aller Umstände nicht geprüft wurde (§ 9 ARegV, Grundsätze der Rechtsprechung). • Residualbetrachtung: Die Agentur durfte die gesamtwirtschaftlichen Komponenten residual aus VPI und Gesamt-TFP ableiten; dies entspricht § 9 ARegV und dem Stand der Wissenschaft und ist nicht verfassungs- oder unionsrechtlich zu beanstanden. • Törnqvist / Stützintervall: Die Wahl des längstmöglichen Stützintervalls (2006–2017) ist grundsätzlich erklärbar, bedurfte jedoch einer Plausibilisierung. Das Jahr 2006 ist als Ausreißerjahr durch regulatorische Sondereffekte und Datenbesonderheiten geeignet, das Ergebnis deutlich zu verzerren. Vergleichsbetrachtungen zeigen, dass Intervalle ohne 2006 (z. B. 2007–2017) zu deutlich niedrigeren und plausibleren Werten führen; daher ist die Einbeziehung von 2006 rechtsfehlerhaft und macht die Törnqvist-Bestimmung rechtswidrig. • Deflator (Bruttoproduktionswert): Die Agentur durfte grundsätzlich den Bruttoproduktionswert als Outputfaktor wählen. Die Verwendung des Monitoring-Index als Deflator ist jedoch unzureichend begründet, weil nicht hinreichend geklärt ist, ob Netzentgelte der höheren Spannungsebenen und Erstattungszahlungen nach § 19 StromNEV angemessen abgebildet sind; dies führt zu relevanter Ergebnisunsicherheit. • Malmquist-Methode: Die Agentur durfte die Malmquist-Berechnung (DEA/SFA, TOTEX/sTOTEX, verschiedene Spezifikationen) verwenden. Schwankungen zwischen Spezifikationen begründen nicht ohne weiteres die Verwerfung des Ergebnisses; Mittelwertbildung, Median und Konfidenzintervall untermauern die Robustheit. Eine Bestabrechnung war nicht zwingend erforderlich. • Datengüte und Plausibilisierung: Die Agentur hat Plausibilisierungen durchgeführt; es bestanden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Datengrundlage derart mangelhaft war, dass eine vollständige Neubeschaffung oder weitergehende Beiziehung von Vorakten geboten gewesen wäre. Die Veröffentlichungspflicht nach § 23b EnWG ändert daran für den Streitzeitraum nichts. • Rechtsfolge: Wegen der Rechtswidrigkeit der Törnqvist-Ermittlung ist der Beschluss der Bundesnetzagentur aufzuheben und die Agentur zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu verpflichten. Akteneinsicht über den bereits bekannten Verwaltungsvorgang hinaus war nicht geboten. Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28.11.2018 (Az. BK4-18-056) wird aufgehoben. Die Bundesnetzagentur ist verpflichtet, über die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden. Begründet hat der Senat dies damit, dass die Törnqvist-Berechnung wegen der Einbeziehung des Ausreißerjahres 2006 und der damit verbundenen Verzerrungsgefahr nicht als belastbare Prognosegrundlage diente; andere Stützintervalle (insbesondere 2007–2017) sind deutlich überlegen. Die residuale Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Komponenten mittels VPI ist hingegen zulässig; die Malmquist-Berechnung ist methodisch nicht zu beanstanden. Weiterhin hat der Senat beanstandet, dass die Eignung des Monitoring-Index als Deflator nicht hinreichend geklärt war, da Unsicherheiten in Bezug auf die Abbildung der Netzentgelte der oberen Spannungsebenen und Erstattungszahlungen bestehen. Eine weitergehende Beiziehung von Vorakten war nicht erforderlich. Die Kosten des Verfahrens tragen die Beschwerdeführerin und die Bundesnetzagentur je zur Hälfte; die Rechtsbeschwerde wurde zugelassen.