EnVR 16/20

ECLI:DE:BGH:2023:090523BENVR16.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 16/20 vom 9. Mai 2023 in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Mai 2023 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kirchhoff, die Richterinnen Dr. Roloff, Dr. Picker und Dr. Vogt-Beheim sowie den Richter Dr. Kochendörfer beschlossen: Die Anhörungsrüge gegen den Beschluss des Senats vom 28. Juni 2022 wird auf Kosten der Betroffenen zurückgewiesen. Gründe: A. Mit Beschluss vom 21. Februar 2018 (BK4-17-093) hat die Bundes- netzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor für Betreiber von Gas- versorgungsnetzen gemäß § 9 Abs. 3 ARegV (nachfolgend: Produktivitätsfaktor) für die dritte Regulierungsperiode auf 0,49 % festgelegt. Die Betroffene, die ein Gasversorgungsnetz betreibt, hat - wie auch zahlreiche weitere Netzbetreiber - die Festlegung mit der Beschwerde angegriffen. Das Beschwerdegericht hat den Beschluss der Bundesnetzagentur aufgehoben und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung verpflichtet. Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat der Bundesgerichtshof - unter Zurückweisung der Rechtsbeschwerde der Be- troffenen - die Entscheidung des Beschwerdegerichts aufgehoben und die Be- schwerde zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der Anhö- rungsrüge. B. Die gemäß § 83a Abs. 2 EnWG zulässige Anhörungsrüge ist nicht begründet. Der Senat hat bei seiner Entscheidung über die Aufhebung der Be- schwerdeentscheidung und die Zurückweisung der Beschwerde den Vortrag der Betroffenen zur Kenntnis genommen, geprüft und erwogen, aber nicht für durch- greifend gehalten. Er hat die auf das Polynomics-Gutachten und im wesentlichen 1 2 - 3 - übereinstimmenden Vortrag gestützten Einwendungen der betroffenen Netzbe- treiber bereits in den Entscheidungen vom 26. Januar und 26. Oktober 2021 (BGH, Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 - Gene- reller sektoraler Produktivitätsfaktor I; EnVR 101/19, ZNER 2021, 392; EnVR 72/19, juris; vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; EnVR 12/20, juris) ausführlich behandelt. I. Die Betroffene meint, der Senat habe den wesentlichen Kern ihres Vortrags zum Prüfungsmaßstab nicht zur Kenntnis genommen. Das trifft nicht zu. 1. Die Betroffene rügt, ihr Vortrag zur Auslegung von § 9 Abs. 3 Satz 1 ARegV sei übergangen worden. Sie habe umfangreich dazu vorgetragen, dass es weder Wortlaut noch Genese, Systematik und Sinn und Zweck der Vorschrift rechtfertigten, den Beurteilungsspielraum auf Tatsachenfragen zu erstrecken und Verfahrensgarantien abzuschwächen oder auszusetzen. Der Senat hat diesen Vortrag zur Kenntnis genommen und erwogen, ihn aber nicht für geeignet gehal- ten, seine umfangreich begründete Auslegung von § 9 Abs. 3 Satz 1 ARegV (BGH, Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 Rn. 14 bis 28 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 13 bis 18 - Genereller sektoraler Produktivitätsfak- tor II) in Frage zu stellen. Mit den wesentlichen Erwägungen, auf die der Senat seine Auslegung stützt, mithin der Art der hier abzuschätzenden Größe (BGHZ 228, 286 Rn. 18 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I), der Besonderhei- ten ihrer Abschätzung mithilfe ökonometrischer Methoden, die jede für sich mit eigenen Unsicherheiten belastet sind (BGH, aaO, Rn. 18 f., 22) und des damit verbundenen erheblichen Aufwands (BGH, aaO, Rn. 22), setzt sich die Be- troffene nicht auseinander. Letztlich legt sie keinen Gehörsverstoß dar, sondern begründet lediglich ihre Auffassung, der Senat verletze Art. 19 Abs. 4 GG. 3 4 - 4 - 2. Gleiches gilt für den von der Betroffenen als übergangen gerügten Vortrag zur gerichtlichen Überprüfung bei Letztentscheidungsbefugnissen der Verwaltung. Auch insoweit hat der Senat umfangreich begründet, dass Auswahl- entscheidungen der Bundesnetzagentur, die sie bei der Bestimmung des Pro- duktivitätsfaktors, der Wahl einer zu seiner Ermittlung geeigneten Methode und deren Modellierung und Anwendung im Einzelnen zu treffen hat, nur einge- schränkt überprüfbar sind, nämlich nur darauf, ob die Regulierungsbehörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Ver- ständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs - hier die Ermittlung des Produk- tivitätsfaktors gemäß § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 EnWG, § 9 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 ARegV nach Maßgabe von Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen - ausgegangen ist, den nach den genannten Grundsätzen erhebli- chen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigent- lichen Beurteilung an allgemein gültige Wertmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (st. Rspr., BGH, Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 Rn. 27 - Genereller sektoraler Produktivitäts- faktor I; vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 16 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 14 ff. und EnVR 17/20, juris Rn. 3; vom 5. Juli 2022 - EnVR 77/20, RdE 2022, 527 Rn. 38 mwN - REGENT; BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1/16, BVerwGE 158, 301 Rn. 31 f.). a) Die von der Anhörungsrüge - wie bereits im Verfahren - erneut wie- dergegebene Aussage des gerichtlichen Sachverständigen aus dem Ergän- zungsgutachten vom 30. Juni 2019, er sei nicht zweifelsfrei überzeugt, dass es sich bei der spezifischen Umsetzung der Törnqvist-Methode und der Malmquist- Methode um ein fachgerechtes Bewertungsverfahren handele, ist nach der um- fangreichen Anhörung durch das Beschwerdegericht und durch die von ihm ge- troffenen Feststellungen überholt. Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur 5 6 - 5 - widerspricht weder dem Stand der Wissenschaft, noch ist sie aus anderen Grün- den, insbesondere wegen einer greifbar überlegenen Alternative, zu beanstan- den (vgl. BGHZ 228, 286 Rn. 31 f., 33 ff., 39 ff., 112 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Letztlich zeigt die Anhörungsrüge keinen Gehörsverstoß auf, sondern wiederholt ihre abweichende Wertung im Hinblick auf die von ihr bevorzugte Methodenwahl und den von ihr bevorzugten Prüfungsmaßstab. b) Die Behauptung, bei der Fachgerechtigkeit der Berechnung han- dele es sich um eine Tatfrage, die unproblematisch mittels eines Sachverständi- gengutachtens geklärt werden könne, trifft - wie der Senat ausgeführt hat (vgl. BGHZ 228, 286 Rn. 18, 19 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) - bei der hier vorzunehmenden Abschätzung der regulatorischen Größe Produktivitätsfak- tor mittels der Anwendung ökonometrischer Methoden, die wiederum eine Viel- zahl verschiedener Methodenentscheidungen beinhalten und erfordern, nicht zu. Soweit die Betroffene (erneut) auf die Entscheidung des Bundesverfassungsge- richts vom 23. Oktober 2018 (1 BvR 2523/13, BVerfGE 149, 407 Rn. 13) verweist, geht es in der zitierten Passage um die Frage der Existenz anerkannter fachwis- senschaftlicher Maßstäbe und Methoden, nicht um ihre Anwendung und zudem auch nicht um die prognostische Abschätzung einer regulatorischen Größe mit- tels ökonometrischer Methoden. c) Den Einwand der Betroffenen, die aus der Methodenanwendung gezogenen Schlussfolgerungen müssten dem Stand der Wissenschaft genügen, namentlich, das Ergebnis müsse robust gegenüber geringen Veränderungen der Ausgangsvariablen sein, wobei sich aber durch die Hinzunahme des Jahres 2006 eine Bandbreite von 0,49 % zu minus 2,26 % und damit signifikant unterschiedli- che Ergebnisse ergäben, hat der Senat nicht übergangen. Er hat sich damit und mit den Ursachen für die Schwankungen ausführlich befasst und das Ergebnis für ausreichend plausibilisiert angesehen (BGHZ 228, 286 Rn. 77 bis 91 - Gene- reller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Auch insoweit ist die von der Betroffenen 7 8 - 6 - wiederholte Aussage des gerichtlichen Sachverständigen aus dem Ergänzungs- gutachten vom 2. Juni 2019 überholt. Es ist weiterhin nicht ersichtlich, worauf sich eine weitere Überprüfung erstrecken sollte (BGH, aaO, Rn. 84). Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage schon nicht, ob es sich bei der Beurteilung der Einhaltung wissenschaftlicher Standards um eine Tatsachen- oder Rechtsfrage handelt. d) Gleiches gilt für die Frage der Validität der Datengrundlage des Jah- res 2006. Insoweit hat der Senat in der mit der Anhörungsrüge angefochtenen Entscheidung aus tatsächlichen Gründen angenommen, dass die Betroffene die Validität der Datengrundlage nicht erschüttert hat (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 24; siehe ausführlich unten unter Rn. 35 ff.). e) Soweit die Betroffene meint, der Senat habe ihr Vorbringen zur Kontrolldichte gemäß Art. 41 Abs. 17 der Richtlinie 2009/73/EG des Europäi- schen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vor- schriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG (nachfolgend: Richtlinie) übergangen, hat der Senat auch diesen Vortrag berücksichtigt und erwogen, aber aus Rechtsgründen nicht für erheblich gehalten. Da der Unionsgerichtshof § 9 Abs. 3 ARegV für unionsrechtswidrig er- klärt hat, kann diese Vorschrift keine Maßstäbe vorgeben, nach denen die Ent- scheidung der Bundesnetzagentur gemäß Art. 41 Abs. 16 und Abs. 17 der Richt- linie zu kontrollieren wäre. Dass der Prüfungsmaßstab des Senats gegen den sich aus Art. 41 Abs. 6 und Abs. 8 der Richtlinie ergebenden unionsrechtlichen Rechtsrahmen verstößt, zeigt die Betroffene nicht auf (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 48 bis 50 - Genereller sek- toraler Produktivitätsfaktor II). 9 10 - 7 - Die unionsrechtlichen Regelungen - Art. 41 Abs. 6 und Abs. 8 in Verbindung mit Art. 41 Abs. 17 der Richtlinie - geben, wie der Senat bereits aus- geführt hat (BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20 Rn. 49 - Ge- nereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 17, 18), keinen darüber hinaus gehenden Maßstab der gerichtlichen Über- prüfung vor. Sie beschränken sich vielmehr auf wenige Zielvorgaben. Die von der Regulierungsbehörde festzulegenden Tarife und Methoden sind so zu gestalten, dass die notwendigen Investitionen in die Netze so vorgenommen werden können, dass die Lebensfähigkeit der Netze gewährleistet ist (Art. 41 Abs. 6 Buchst. a Satz 2 der Richtlinie; BGH, Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 21 aE). Dabei stellt die Regulierungsbehörde sicher, dass für die Fern- leitungs- und Verteilernetzbetreiber angemessene Anreize geschaffen werden, sowohl kurzfristig als auch langfristig die Effizienz zu steigern, die Marktintegra- tion und die Versorgungssicherheit zu fördern und entsprechende Forschungs- arbeiten zu unterstützen (Art. 41 Abs. 8 der Richtlinie). Dem Wortlaut von Art. 41 Abs. 6 der Richtlinie ("gestalten") kann insoweit entnommen werden, dass das Unionsrecht die Festsetzung der Tarife oder Methoden als Gestaltungsaufgabe ansieht. Dabei ist es Sache des innerstaatlichen Rechts der einzelnen Mitglied- staaten, die zuständigen Gerichte zu bestimmen und die Verfahrensmodalitäten für solche Verfahren zu regeln, die den Schutz der dem Einzelnen aus dem Uni- onsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten (EuGH, Urteil vom 16. Juli 2020 - C-771/18, juris Rn. 62 - Kommission/Ungarn). Nach diesen Grundsätzen kom- men die Maßstäbe zur Anwendung, die die Gerichte nach §§ 81 ff. EnWG zu beachten haben (vgl. nunmehr auch BGH, Beschluss vom 5. Juli 2022 - EnVR 77/20, RdE 2022, 527 Rn. 37 - REGENT), hier mithin der vom Senat für die Ab- schätzung des Produktivitätsfaktors entwickelte Prüfungsmaßstab. Vor diesem Hintergrund zeigt die Betroffene - wie der Senat bereits ausgeführt hat (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 11 12 - 8 - 119 Rn. 50 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 17 bis 20) - nicht auf und es ist auch nicht ersichtlich, dass der der Bundesnetzagentur bei der Abschätzung eines Einzelelements ein- geräumte Beurteilungsspielraum gegen den von der Richtlinie vorgegebenen Rahmen verstößt oder die Bundesnetzagentur den sich aus der Richtlinie oder der Charta der Grundrechte ergebenden Verfahrensanforderungen nicht nach- gekommen wäre. II. Die Betroffene meint, der Senat habe ihren Vortrag zur Begrün- dungspflicht übergangen. 1. Zur Begründung führt sie aus, es sei nicht erkennbar, dass der Se- nat seiner Entscheidung die von der Rechtsprechung aufgestellten qualifizierten Anforderungen an eine Begründung zugrunde lege. Es reiche für eine effektive Kontrolle der Regulierungsentscheidung nicht aus, wenn ein anderes methodi- sches Vorgehen nur mit einer knappen Begründung (wie bei den Fremdkapital- zinsen oder Abschreibungen oder der Datenqualität des Jahres 2006) abgelehnt werde. Die Betroffene habe dies an der Begründung zur Datenqualität des Jahres 2006 aufgezeigt. Die Begründung für die Hinzunahme des Jahres 2006 sei weder erschöpfend noch plausibel. Es liege der Verdacht nahe, dass die Datenreihe des Jahres 2006 ergebnisorientiert ergänzt worden sei. Es sei nicht plausibel, dass sich die grundlegende Bewertung der ersten Konsultation bei einer Markt- abdeckung von 93 % durch eine (Nach-)Plausibilisierung von lediglich 40 Da- tensätzen ändern könne. Ferner habe sie bei den Fremdkapitalzinsen die Frage aufgeworfen, wie der Betroffene bei einer kurzen Begründung überhaupt in der Lage sein solle, sich effektiv zu verteidigen. Außerdem führe der Prüfungsmaß- stab dazu, dass der Senat die Festlegung keiner Abwägungskontrolle mehr un- terziehe. Diesen Vortrag habe der Senat übergangen und lasse weiterhin eine nur kurze Begründung für die Hinzunahme des Jahres 2006, die Fremdkapital- zinsen und die Abschreibungen genügen. Eine umfangreiche Begründungspflicht 13 14 - 9 - ergebe sich ferner aus Art. 41 Abs. 16 der Richtlinie und der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde. Damit habe sich der Senat nicht auseinandergesetzt. 2. Der Senat hat den Vortrag zur Kenntnis genommen und erwogen, ihn aber aus rechtlichen Gründen nicht für erheblich gehalten. a) Wie bereits in der Entscheidung vom 26. Januar 2021 (BGHZ 228, 286 Rn. 63 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) ausgeführt, hat die Be- gründung der Entscheidungen der Regulierungsbehörden im Hinblick auf die ge- richtliche Überprüfung zu erfolgen (vgl. Art. 41 Abs. 16 der Richtlinie). Ihr erfor- derlicher Umfang ist also gemäß den für diese Überprüfung geltenden Maßstä- ben zu bestimmen. Insoweit unterliegt die Bundesnetzagentur nach der Recht- sprechung des Senats (BGHZ 228, 286 Rn. 63 - Genereller sektoraler Produkti- vitätsfaktor I) besonderen Begründungsanforderungen. Ähnlich wie bei telekom- munikationsrechtlichen Entscheidungen ist im Energiewirtschaftsregulierungs- recht die Bewertung der Behörde zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes auch darauf zu überprüfen, ob sie die Festlegung im Hinblick auf die Kriterien, die in den einschlägigen Rechtsnormen aufgeführt oder in diesen jedenfalls an- gelegt sind, plausibel und erschöpfend begründet hat (vgl. BVerwGE 158, 301 Rn. 32 mwN). Die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Beur- teilungs- oder Ermessensspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägun- gen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat; denn die notwendige Abwägung und ihre Darstel- lung im Bescheid sollen zumindest auch die nachgehende gerichtliche Kontrolle ermöglichen, die angesichts des eingeräumten Beurteilungsspielraums sonst nicht hinreichend wirksam wäre (BGH, aaO, Rn. 63 mwN). Dass sich demgegen- über weitergehende Anforderungen an die Begründung der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors aus Art. 41 Abs. 16 der Richtlinie ergeben könnten, ist auszuschließen (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, Rs. 283/81, SRL C.I.L.F.I.T. u.a./Ministero della Sanità - Slg. 1982, 3415 Rn. 21). 15 16 - 10 - b) In Bezug auf die Hinzunahme des Jahres 2006 ergibt sich die Plau- sibilität der Begründung, wie der Senat dargelegt hat, unmittelbar aus der Be- gründung der Festlegung (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 31 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Der Senat hat ausgeführt, es sei eine plausible, erschöp- fende und nachvollziehbare Erklärung für die Änderung ihrer Einschätzung in Be- zug auf die Aufnahme des Jahres 2006 in das Stützintervall, dass sich die Bun- desnetzagentur nach den Stellungnahmen in der Konsultation zu einer Lösung des Problems, wie mit möglichen verzerrenden Einflüssen, insbesondere den Aufwendungen für vorgelagerte Netze umgegangen werden solle, im Stande ge- sehen habe und zudem die fehlenden Datensätze hätten vervollständigt werden können. Demgegenüber befasst sich die Anhörungsrüge nur mit ihrer eigenen Behauptung, es sei nicht plausibel, dass eine Ergänzung der Datensätze zu einer Änderung der Einschätzung habe führen können, und lässt die weitere Begrün- dung (Problemlösung hinsichtlich verzerrender Einflüsse) außer Acht. Das hat der Senat bereits in der Entscheidung vom 26. Oktober 2021 ausgeführt (BGH, aaO, Rn. 31). Die Anhörungsrüge verkennt zudem, dass der Senat angenommen hat, die Begründung in Bezug auf die Datenqualität 2006 sei ausreichend (BGHZ 228, 286 Rn. 67 aE - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I), so dass es schon nicht auf die Frage ankommt, ob eine in Bezug auf die Hinzunahme des Jahres 2006 fehlende Begründung unschädlich wäre. c) In Bezug auf die Begründung der Bundesnetzagentur zur Heranzie- hung eines jährlich aktualisierten Zinses (Festlegung S. 31 unten, 32) hat der Senat bereits ausführlich begründet, aus welchen Gründen er die Begründung der Bundesnetzagentur als plausibel und erschöpfend ansieht (BGHZ 228, 286 Rn. 63, 108 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 45 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Auch eine kurze Begründung kann plausibel und erschöpfend sein, wenn es - wie hier - für unterschiedliche Vorge- hensweisen bei der Kostenprüfung (§ 5 Abs. 2 Halbsatz 2 GasNEV) und bei der 17 18 - 11 - Ermittlung des Produktivitätsfaktors einen ohne weiteres nachvollziehbaren Grund gibt. Das Beschwerdegericht hatte sich dem lediglich aufgrund seiner Rechtsauffassung, die Bundesnetzagentur müsse von Rechts wegen die Vor- schriften der Gasnetzentgeltverordnung anwenden, von vornherein verschlos- sen. d) Gleiches gilt für die Begründung der Bundesnetzagentur zur Be- rechnung der Abschreibungen auf Anlagegüter als Bestandteil der netzwirtschaft- lichen Einstandspreisentwicklung (Festlegung S. 32). Der Senat hat bereits aus- führlich begründet, weshalb diese als plausibel, nachvollziehbar und erschöpfend anzusehen ist (BGHZ 228, 286 Rn. 100 bis 103 - Genereller sektoraler Produkti- vitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 42 - Genereller sektoraler Produktivitätsfak- tor II). Auf die von der Anhörungsrüge erneut in Bezug genommenen Äußerun- gen des im Vorfeld der Festlegung von der Bundesnetzagentur eingeholten Gut- achtens kommt es danach nicht an. III. Die Betroffene rügt, der Senat habe ihren Vortrag dazu übergan- gen, dass die Bundesnetzagentur in Bezug auf die von der Betroffenen behaup- tete fehlende Robustheit des Produktivitätsfaktors bei der Törnqvist-Methode ihre Ermittlungspflicht nicht ausgeschöpft habe. Hier wird der Vortrag zur fehlenden Robustheit des Stützintervalls wiederholt, mit dem der Senat sich ausführlich be- fasst und den er aus Rechtsgründen für nicht erheblich angesehen hat (vgl. Rn. 8). IV. Die Betroffene macht geltend, der Senat habe ihren Vortrag über- gangen, der Eingriff in die Preisfreiheit lasse sich nur mit einer Prognosegrund- lage rechtfertigen, die wissenschaftlichen Standards genüge und der Regulie- rungsbehörde stehe offensichtlich ein milderes Mittel zur Verfügung, weil ein Pro- duktivitätsfaktor, der nach wissenschaftlichen Standards ermittelt worden sei, ein 19 20 21 - 12 - gleich effektives, aber milderes Mittel darstelle. Diesen Vortrag hat der Senat be- rücksichtigt, aber nicht für erheblich gehalten, da die Bundesnetzagentur den Produktivitätsfaktor - wie der Senat umfangreich begründet hat - gemäß § 9 Abs. 3 ARegV nach Maßgabe von Methoden ermittelt hat, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen (vgl. nur BGHZ 228, 286 Rn. 30 ff., 35 ff., 41 ff. - Ge- nereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 20 ff., 59 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Ferner hat der Senat bereits in der Entschei- dung vom 26. Januar 2021 (BGHZ 228, 286 Rn. 25 - Genereller sektoraler Pro- duktivitätsfaktor I) darauf hingewiesen, dass die Netzbetreiber aufgrund ihrer Stellung als natürliche Monopolisten die den Maßstäben des Gesetzes entspre- chende Regulierung ihrer Entgelte insgesamt hinnehmen müssen und nicht nur insoweit, als im Einzelfall festgestellt werden kann, dass ein bestimmtes Entgelt in einer hypothetischen Wettbewerbssituation nicht erzielbar wäre. Er hat ausge- führt, hierfür spreche nicht zuletzt der von § 1 Abs. 1 EnWG bestimmte Zweck des Energiewirtschaftsgesetzes und darauf abgestellt, dass das Ziel einer mög- lichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umwelt- verträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht, auch für die Regu- lierung der Netznutzungsentgelte gilt. V. Die Betroffene rügt aus mehreren Gründen eine Verletzung rechtli- chen Gehörs, weil der Senat ihren Vortrag zur fehlenden Geeignetheit der zur Deflationierung der Bruttoumsatzerlöse verwendeten durchschnittlichen Netzent- gelte der Haushalts-, Gewerbe- und Industriekunden in den Jahren 2006 bis 2016 übergangen habe. Eine erhebliche Gehörsverletzung zeigt sie damit nicht auf. Der Senat hat den Vortrag berücksichtigt, aber aus Rechtsgründen nicht für er- heblich gehalten. 1. Die Betroffene rügt, der Senat habe die erstinstanzlich erfolgten und entscheidungserheblichen Aussagen des Sachverständigen und ihren Vortrag 22 23 - 13 - zur Ungeeignetheit der konstanten Gewichtung übergangen. Das greift indes nicht durch. a) Zur Begründung führt die Betroffene aus, der gerichtliche Sachver- ständige habe darauf hingewiesen, dass eine jährliche Gewichtung immer vorzu- ziehen sei. Er habe ausgeführt, je höher die Streuung der gezahlten Netzentgelte, umso wichtiger werde die Gewichtung, sowie, je unterschiedlicher die Subindi- zes, umso wichtiger sei die Rolle der Gewichte. Auch wenn angenommen werde, dass die Streuung der Gewichte nicht stark sei, so sei doch festzustellen, dass die Subindizes sehr stark streuten, insbesondere der Industriekunden. In diesem Fall sei aber nach der Aussage des gerichtlichen Sachverständigen eine kon- stante Gewichtung "problematisch", mithin ungeeignet. Das übergehe der Senat mit dem Hinweis, dass es um die Verbrauchsanteile und nicht um die Preisent- wicklung gehe. Die Behauptung, dass die Preisentwicklung keine Rolle für die Frage der Gewichtung spiele, treffe offensichtlich nicht zu. Es könne nicht unter- stellt werden, dass die Preisentwicklung keine Rolle spiele, wenn der Sachver- ständige die Rolle der Gewichte betone, wenn sowohl eine Streuung bei den Subindizes als auch bei den Gewichten vorhanden sei, was bei den Netzentgel- ten der Industriekunden unstreitig der Fall sei. Die Betroffene habe keine jahres- scharfe Gewichtung der Netzentgelte aus den Monitoringberichten gefordert, sondern lediglich aufgezeigt, dass die Annahme des Sachverständigen, dass eine jahresscharfe Gewichtung entbehrlich sei, wenn sich die Gewichte über die Jahre konstant verhielten, nur auf eine der beiden Datengrundlagen zutreffe. b) Eine Gehörsverletzung ist damit nicht aufgezeigt. Der Senat hat den als übergangen gerügten Vortrag berücksichtigt, ihn aber (offensichtlich) nicht für erheblich gehalten, nachdem er sich mit den konstanten Verbrauchsanteilen, den Aussagen des Sachverständigen und den verschiedenen Datengrundlagen be- reits ausführlich auseinandergesetzt hat (BGHZ 228, 286 Rn. 53 ff. - Genereller 24 25 - 14 - sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 21 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Die Betroffene weist erneut auf aus dem Zusammenhang gerissene und zudem teilweise unvollständig wiedergegebene Aussagen des Sachverstän- digen bei seiner erstinstanzlich erfolgten Vernehmung hin. Dies hat der Senat bereits berücksichtigt und für unerheblich gehalten. Denn aus den Aussagen des Sachverständigen lässt sich schon nicht ableiten, dass die konstante Gewichtung der Verbrauchsanteile im vorliegenden Fall ungeeignet ist. Der Sachverständige hat eingangs der Vernehmung ausgeführt, eine jährliche Gewichtung sei immer vorzuziehen; zwingend sei sie aber nur, wenn die Gewichte sich über die Zeit stark veränderten. Dazu hat das Beschwerdegericht ausdrücklich festgestellt, dass eine solche Veränderung der Gewichte hier nicht vorliege. Durchgreifende Verfahrensrügen sind insoweit nicht erhoben. Die Betroffene hat auch starke Schwankungen der Verbrauchsanteile nicht aufgezeigt. Es ist weder dargelegt, dass sich solche Schwankungen entgegen der Feststellungen des Beschwerde- gerichts aus den BDEW-Statistiken ergeben, noch, dass sich starke Schwankun- gen der Verbrauchsanteile aus den Monitoringberichten entnehmen lassen. Die Betroffene meint vielmehr, allein aus den starken Schwankungen des Subindex der Netzentgelte Industriekunden ergebe sich die zwingende Notwendigkeit einer jahresscharfen Gewichtung. Das lässt sich den Aussagen des Sachverständigen aber nicht entnehmen. Denn er hält eine jährliche Gewichtung nur bei einer star- ken Veränderung der Gewichte für zwingend. Im Übrigen hat er ausgeführt, je ähnlicher die Subindizes und je geringer die Streuung der Gewichte über die Zeit, umso unproblematischer sei eine konstante Gewichtung. Daraus ergibt sich schon nicht, dass starke Schwankungen allein bei einem Subindex der Netzent- gelte zur Notwendigkeit einer jahresscharfen Gewichtung der Verbrauchsanteile führen. 26 - 15 - Hinzu tritt hier, dass die Betroffene die Begründung des Beschwer- degerichts (ausführlich dazu Senat, RdE 2022, 119 Rn. 22 und 23 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II) und des Senats (aaO Rn. 21 ff.; BGHZ 228, 286 Rn. 53 ff., 83 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) zur Zulässigkeit der konstanten Gewichtung der Verbrauchsanteile vollständig übergeht. Mit dem Umstand, dass die weiteren von der Bundesnetzagentur zur Preisbereinigung eingesetzten Indizes und die vom Statistischen Bundesamt verwendeten, zur Er- mittlung der gesamtwirtschaftlichen Parameter eingesetzten Indizes eine jahres- scharfe Gewichtung ebenfalls nicht vorsehen, setzt sich die Betroffene nicht aus- einander (BGHZ 228, 286 Rn. 57, 132 - Genereller sektoraler Produktivitätsfak- tor I; vgl. dazu nunmehr auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18, juris Rn. 203 bis 215). Danach gibt es weiterhin keine Anhaltspunkte dafür, dass allein der schwankende Subindex der Netzentgelte Industriekunden eine jahresscharfe Gewichtung erfordert (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 24). Auch soweit die Betroffene behauptet, sie habe lediglich aufgezeigt, die Annahme des Sachverständigen, eine jahresscharfe Gewichtung sei entbehr- lich, wenn sich die Gewichte der Netzentgelte über die Jahre konstant verhielten, treffe nur auf eine der beiden Datengrundlagen (BDEW-Statistiken und Monito- ringberichte) zu, nämlich die Monitoringberichte, zeigt sie keinen Gehörsverstoß auf. Die Betroffene hat nicht dargelegt, dass die Verbrauchsanteile nach den Monitoringberichten so starken Schwankungen unterworfen sind, dass eine jah- resscharfe Gewichtung zwingend erforderlich wäre (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 28 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Im Übrigen würde dies aber auch nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Es gibt keinen Grund für die Annahme, dass der Deflator und die ihm zugrunde gelegte Gewichtung der gleichen Daten- quelle entnommen werden müssten. 27 28 29 - 16 - 2. Die Betroffene macht ferner geltend, die Einwände, die sie gegen die Verwendung der Netzentgelte aus den Monitoringberichten erhoben habe, seien übergangen worden. Auch das greift nicht durch. Der Senat hat den auch schon in dem der Entscheidung vom 26. Januar 2021 zugrundeliegenden Ver- fahren gehaltenen Vortrag zum Strukturbruch (BGHZ 228, 286 Rn. 69 aE - Ge- nereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) berücksichtigt, aber nicht für erheblich gehalten (Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 23). a) Die Betroffene führt aus, sie habe die Abfragetechnik des Monito- rings durch die Bundesnetzagentur und das Bundeskartellamt kritisiert, weil die Daten von den Lieferanten und Netznutzern und nicht den Netzbetreibern selbst stammten, was bei den Netzentgelten zu erheblichen Unterschieden führen könne. In den Monitoringberichten werde nur ein durchschnittliches Netzentgelt angegeben. Ferner enthielten die Monitoringberichte einen Hinweis zur be- schränkten Aussagekraft der erhobenen Daten, was insbesondere für die Daten des Jahres 2006 gelte (BNetzA/BKartA, Monitoringbericht 2018, S. 153 Fn. 50). Auch seien die Daten in den Monitoringberichten durch die Strukturveränderun- gen der Regulierung von 2006 auf 2007 beeinflusst worden. 2006 sei es nach dem Stichtag für die Datenabfrage der Monitoringberichte zu Veränderungen bei den Netzentgelten und zudem zu einer Umstellung des Netzzugangsmodells ge- kommen, das vom Einzelbuchungsmodell auf das Zweivertragsmodell umgestellt worden sei. Das habe unmittelbare Auswirkungen auf die Abfrage der Netzent- gelte zur Erstellung der Monitoringberichte gehabt. 2006 hätten die Lieferanten und Großhändler eine geschätzte Aufteilung in Netzkosten, Energiekosten zu- züglich Vorsorgemarge, Abgaben und Steuern anzugeben gehabt. 2007 seien die Gasbezugskosten bei der Beschaffung am Regio/Citygate ohne die Netzkos- ten der vorgelagerten inländischen Netzebenen anzugeben gewesen, die bei den Netzkosten hätten berücksichtigt werden sollen, was indes nicht oder nur zum Teil erfolgt sei (BNetzA, Monitoringbericht 2007, S. 165). Insoweit enthalte der 30 31 - 17 - Monitoringbericht 2007 den Hinweis, dass sich die Netzkosten bis zur konse- quenten Umsetzung des Zweivertragsmodelles wohl nicht eindeutig ermitteln lie- ßen. Dies habe zu einer starken Absenkung der Netzentgelte von 2006 auf 2007 geführt. Die Umsatzerlöse könnten aus diesem Grund nicht korrekt mit den durchschnittlichen Netzentgelten deflationiert werden, weil sie nicht adäquat be- stimmt worden seien. Die hierdurch entstehende Verzerrung des Produktivitäts- faktors sei offensichtlich, weil der Deflator die fehlende Robustheit des Produkti- vitätsfaktors verursache. Diesem Strukturbruch und der untauglichen Daten- grundlage versuche die Bundesnetzagentur vergeblich durch eine Bereinigung der Aufwendungen für vorgelagerte Netze bei den Umsätzen und bei den Auf- wendungen für bezogene Leistungen Rechnung zu tragen. Denn die Aufwendun- gen für vorgelagerte Netze und die Aufwendungen für bezogene Leistungen bei den Umsätzen hätten keinen Einfluss auf die Deflationierung der Netzentgelte. Übergangen werde zudem, dass das Beschwerdegericht keine Feststellungen zur Geeignetheit des Deflators getroffen habe. Es habe im Widerspruch zu seiner Feststellung, der zugrunde gelegte Index der Netznutzungsentgelte hätte hinrei- chend analysiert werden müssen, festgestellt, als Deflator hätten die sich aus den Monitoringberichten ergebenden Netzentgelte herangezogen werden dür- fen. b) Damit wird keine erhebliche Gehörsverletzung aufgezeigt. Der Se- nat hat den Vortrag zur Kenntnis genommen und erwogen, ihn aber nicht für er- heblich gehalten. Der Senat war nach den dafür geltenden Maßgaben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 2018 - 2 BvR 2821/14, NJW-RR 2018, 694 Rn. 18 mwN) nicht verpflichtet, jedes Vorbringen ausdrücklich zu bescheiden, sondern konnte sich - insbesondere vor dem Hintergrund der bereits ausführlich begründeten Entscheidungen in den Parallelverfahren - auf die für den Entschei- dungsausgang wesentlichen Aspekte beschränken. 32 - 18 - Soweit die Daten der Monitoringberichte auf Schätzungen beruhen, ist nach den dafür geltenden Maßgaben (BGHZ 228, 286 Rn. 19, 68, 69 - Gene- reller sektoraler Produktivitätsfaktor I) nicht aufgezeigt, dass grundlegende Feh- ler oder erhebliche Verzerrungen der Datengrundlage vorliegen. Auch eine er- neute Datenerhebung war nicht geboten (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 25 - Gene- reller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Aus dem Umstand allein, dass die Daten nach einem in den Monitoringberichten enthaltenen Hinweis für einen Zeitreihen- vergleich nur eingeschränkt geeignet sind, ergibt sich nicht, dass die Netzent- gelte als Deflator der Bruttoumsatzerlöse ungeeignet wären. Im Gegenteil hat das Beschwerdegericht - entgegen der Ansicht der Betroffenen widerspruchs- frei - festgestellt, dass die Bundesnetzagentur den Deflator fehlerfrei ermittelt und bestimmt hat. Schließlich ist erneut darauf hinzuweisen, dass sich der Mittelwert von 0,51 % auch dann ergibt, wenn die Reihe der möglichen Stützintervalle um das von der Betroffenen für ungeeignet gehaltene Stützintervall 2006 bis 2016 verkürzt wird (BGHZ 228, 286 Rn. 88 - Genereller sektoraler Produktivitätsfak- tor I). Bei Heranziehung des den Anforderungen des § 9 Abs. 3 Satz 2 ARegV entsprechenden Stützintervalls 2009 bis 2016 - mithin unter Herausrechnung von 2006 und 2007 und ohne Basisjahreffekt - ergäbe sich sogar ein Produktivitäts- faktor von 2,14 % (BGH, aaO, Rn. 75). Es trifft nicht zu, dass die Bereinigung der Positionen Umsatz und Aufwendungen für bezogene Leistungen um die Position Aufwendungen für vor- gelagerte Netze (Festlegung S. 18 unten) keinen Einfluss auf die Deflationierung der Netzentgelte hat, und nicht geeignet ist, den Strukturbruch und den im Moni- toringbericht 2007 angesprochenen Umstand auszugleichen, dass die Kosten für die vorgelagerte Netzebene nicht in den Netzkosten enthalten sind. Es werden nicht die Netzentgelte deflationiert, sondern die Umsatzerlöse. Als Deflator finden dabei die durchschnittlichen Netzentgelte der Haushalts-, Gewerbe- und Indust- 33 34 - 19 - riekunden der Jahre 2006 bis 2016 Anwendung (Festlegung S. 21). Da die Bun- desnetzagentur die Umsätze um die vorgelagerten Netzkosten vermindert hat, entsprechen diese dem sich aus den Monitoringberichten ergebenden Deflator (Netzentgelte ohne Netzkosten der vorgelagerten inländischen Netzebenen). Eine Verzerrung zu Lasten der Netzbetreiber liegt damit nicht vor. Im Übrigen geben die Monitoringberichte, soweit die darin enthaltenen Daten die Verände- rungen vom Einzelbuchungsmodell zum Zweivertragsmodell widerspiegeln, le- diglich die tatsächlichen Gegebenheiten wieder (BGH, aaO, Rn. 74). Regulatori- sche Veränderungen in Bezug auf Netzzugangsmodelle oder Netzentgelte kön- nen jederzeit eintreten (vgl. die der Entscheidung BGH, Beschluss vom 5. Juli 2022 - EnVR 77/20, RdE 2022, 527 Rn. 31 ff. - REGENT zugrunde liegende Fall- gestaltung). Eine Bereinigung der Datengrundlage um diese tatsächlichen, durch die regulatorischen Gegebenheiten bedingten Effekte widerspräche Sinn und Zweck des Produktivitätsfaktors, der wiedergibt, in welchem Maße sich die Pro- duktivität der Netzbetreiber abweichend von der Gesamtwirtschaft entwickelt. VI. Die Betroffene meint, der Senat habe das rechtliche Gehör verletzt, indem er den Vortrag der Betroffenen zur Mangelhaftigkeit der Daten des Jahres 2006 übergangen und die Darlegungsanforderungen für die Sachaufklärung überspannt habe. Das greift nicht durch. 1. Zur Begründung führt die Betroffene aus, sie habe aufgezeigt, dass im Falle der Zurückverweisung mit weiterem Vortrag zur Mangelhaftigkeit der Da- ten des Jahres 2006 zu rechnen sei. Sie habe die Korrespondenz einiger Netz- betreiber mit der Bundesnetzagentur zum Plausibilisierungsprozess zur Verfü- gung gestellt. Diese belege, dass die Datenqualität des Jahres 2006 nicht aus- reichend belastbar sei, um den Produktivitätsfaktor nach dem Stand der Wissen- schaft zu ermitteln, weil einige Netzbetreiber bereits im Datenerhebungsprozess darauf hingewiesen hätten, mangels Quellenverfügbarkeit Schätzungen vorge- nommen, Werte abgeleitet oder Mittelwerte gebildet zu haben und zudem die 35 36 - 20 - Datenmeldungen in heterogener Weise erfolgt seien. Ferner habe die Betroffene angezweifelt, dass eine Datengrundlage, die wahrscheinlich in relevantem Um- fang verfälschte und verzerrte Daten durch heterogene Schätzungen enthalte, durch eine nachträgliche Plausibilisierung geheilt werden könne. Sie habe schließlich in ihrem Schriftsatz vom 14. Juni 2022, weil der zuvor gehaltene Vor- trag nicht als ausreichend erachtet worden sei, die Frage aufgeworfen, ob die Daten angesichts der in der Festlegung dokumentierten Plausibilisierungsunter- lagen (Festlegung S. 15) überhaupt einer belastbaren Plausibilisierung hätten unterzogen werden können. Dass der Senat diesen Vortrag nicht berücksichtigt habe, weil er nicht ausschließe, dass die Bundesnetzagentur die Werte habe plausibilisieren können und er in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht mehr be- rücksichtigt werden könne, finde keine Stütze im Prozessrecht und stelle für sich genommen bereits eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Die tatsächlichen Grundlagen zur Plausibilisierung seien unstreitig Gegenstand des erstinstanzli- chen Vortrags gewesen; dass die Bundesnetzagentur nur für 200 Netzbetreiber zuständig sei und dass sich kein Abschlussbericht zur Plausibilisierung in der Verfahrensakte befinde, habe die Betroffene erstinstanzlich gerügt. Der Vortrag, dass es unklar bleibe, wie die Bundesnetzagentur die Daten überhaupt habe plausibilisieren können, sei eine daraus gezogene Schlussfolgerung, die auf der Festlegung, dem erstinstanzlichen Vortrag und den gesetzlichen Regelungen zur Zuständigkeit der Bundesnetzagentur und den buchhalterischen Entflechtungs- regeln beruhten. Mit diesem Vortrag habe lediglich weiterer Aufklärungsbedarf aufgezeigt werden sollen. Die Anforderungen des Senats an den Tatsachenvor- trag zur Erschütterung der Validität der Datengrundlage könnten nicht erfüllt wer- den. Es sei nicht ersichtlich, welchen Vortrag der einzelne Netzbetreiber erbrin- gen könne, um Anhaltspunkte für eine Fehlerhaftigkeit der Datengrundlage vor- zutragen. - 21 - 2. Eine erhebliche Gehörsverletzung wird damit nicht aufgezeigt. Der Senat war entgegen der Ansicht der Anhörungsrüge nicht gehalten, das Verfah- ren zur weiteren Sachaufklärung an das Beschwerdegericht zurückzugeben (vgl. BGHZ 228, 286 Rn. 68, 69 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 37 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Aus dem Vor- trag der Betroffenen ergibt sich nicht, was sie - über den bereits gehaltenen und vom Senat berücksichtigten, aber nicht als erheblich erachteten Vortrag hinaus - noch hätte vortragen wollen (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2021 - VIII ZA 6/20, juris Rn. 6). a) Der von der Betroffenen angekündigte Vortrag war nicht geeignet, eine Verpflichtung zu weiteren Ermittlungen zu begründen (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 39 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Der Senat hat ihn berück- sichtigt, aber - auch vor dem Hintergrund seiner bereits umfangreich erfolgten Ausführungen in den Entscheidungen vom 26. Januar und 26. Oktober 2021 - offensichtlich für nicht erheblich gehalten. Vor diesem Hintergrund erscheint wei- terer erheblicher Vortrag in einem wiedereröffneten Beschwerdeverfahren tat- sächlich ausgeschlossen, er wird auch in der Anhörungsrüge nicht aufgezeigt (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2021 - VIII ZA 6/20, juris Rn. 6). Soweit die Betroffene behauptet, die Datengrundlage enthalte "wahrscheinlich in relevantem Umfang verfälschte und verzerrte Daten durch heterogene Schätzungen", gab es dafür keine konkreten Anhaltspunkte. 700 von 727 Datensätzen des Jahres 2006 hat die Bundesnetzagentur bereits nach der ursprünglichen Datenabfrage als plausibel und vollständig eingestuft. Entspre- chendes gilt für weitere 27 Datensätze nach Datennachforderungen und Plausi- bilisierung. Soweit nach den Angaben in den (lediglich) fünf von der Betroffenen vorgelegten Schreiben, die zudem noch vor Abschluss der durchgeführten Plau- sibilisierung datieren (vgl. BGH, RdE 2022, 119 Rn. 39 - Genereller sektoraler 37 38 39 - 22 - Produktivitätsfaktor II), einzelne nicht vorhandene Daten geschätzt oder abgelei- tet worden sind, ist schon kein Anhaltspunkt dafür dargetan, dass dies bei Ab- schluss der Plausibilisierung zu nicht belastbaren Daten geführt hätte. Im Gegen- teil ergab sich für den Senat aus den Schreiben ganz überwiegend das Bemühen um die Angabe plausibler, sachgerecht hergeleiteter Werte im jeweiligen Einzel- fall (Anlagen RBg 5, 2., 5. und 7. Absatz, RBg 8, 3. Absatz, RBg 7 unter 1.2). Das gilt auch, soweit die Betroffene geltend macht, der Bundesnetz- agentur hätten - bei der Kostenprüfung - nur die Daten der von ihr regulierten Netzbetreiber vorgelegen, für das Jahr 2006 seien detaillierte Jahresabschlüsse nach ihrer Kenntnis im Bundesanzeiger nicht veröffentlicht worden und für viele Teilnehmer des vereinfachten Verfahrens der ersten Regulierungsperiode sei die Kostenbasis das Jahr 2004 und nicht das Jahr 2006 gewesen, weshalb eine Plausibilisierung der Daten des Jahres 2006 durch die Bundesnetzagentur schon nicht erfolgt sein könne. Mit diesem Vortrag werden keine konkreten Anhalts- punkte dafür aufgezeigt, dass der Bundesnetzagentur eine Plausibilisierung nach den von ihr in der Festlegung dargelegten Grundsätzen nicht möglich war. Denn er schließt schon nicht aus, dass die Bundesnetzagentur sich die dafür erforder- lichen Daten aus anderen Quellen beschaffen konnte oder über die Daten ohne- hin verfügt hat. Letztlich wird damit pauschal unterstellt, dass die Angaben der Bundesnetzagentur zur durchgeführten Plausibilisierung (vorsätzlich) unrichtig seien. Das reicht für einen substantiierten Vortrag indes nicht aus. Ohne dass es hier darauf ankommt, sei darauf hingewiesen, dass die Bundesnetzagentur in einem Parallelverfahren dargelegt hat, dass und aus welchen Quellen (Aus- tausch mit den Landesregulierungsbehörden, Vorjahreswerte in den Jahresab- schlüssen 2007, sich aus den einzelnen Verwaltungsverfahren zur Kostenprü- fung ergebende Daten) sie die erforderlichen Daten erhalten habe (OLG Düssel- dorf, Beschluss vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18, juris Rn. 138). 40 - 23 - Soweit die Betroffene schließlich geltend macht, in Bezug auf das Jahr 2006 könnten angesichts des zwischenzeitlichen Zeitablaufs Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht mehr vorliegen, hat der Senat auch diesen Vortrag zur Kenntnis genommen, aber nicht für erheblich gehalten. Die Ausführungen des Senats betreffen die vollständige Offenlegung der Datengrundlage im Fest- legungsverfahren, an der die Bundesnetzagentur im Hinblick auf den Wider- spruch zahlreicher Netzbetreiber nach der damaligen Rechtslage gehindert war (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 40 mwN - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Solche Widersprüche ergaben sich im Übrigen auch aus den von der Betroffenen vorgelegten Schreiben (Anlage RBg 4, RBg 6 und RBg 7). Die Betroffene hat in dem mit der Anhörungsrüge angefochtenen Beschluss indes schon nicht aufge- zeigt (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 24), dass sie sich bemüht hat, Akteneinsicht in die Plausibilisierungsakten mit der Begründung zu nehmen, diese enthielten keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse (mehr). b) Soweit die Betroffene geltend macht, es sei nicht ersichtlich, wel- chen Vortrag der einzelne Netzbetreiber (überhaupt) erbringen könne, um An- haltspunkte für eine nach den Maßstäben des Senats (BGHZ 228, 286 Rn. 68 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) relevante Fehlerhaftigkeit der Da- tengrundlage vorzutragen, trifft das nicht zu. Der Senat hat bereits ausgeführt, dass die Bundesnetzagentur die von ihr ermittelten Daten in aggregierter Form veröffentlicht hat (Festlegung S. 15). Auf dieser Grundlage konnte die Betroffene die von der Bundesnetzagen- tur vorgenommene Berechnung im Rahmen der Törnqvist-Methode nachvollzie- hen und aufgrund der dadurch ermöglichten Überprüfung zahlreiche und umfang- reich begründete Beanstandungen erheben, die auch Gegenstand des vorliegen- den Verfahrens geworden sind. Das Vorgehen bei der Plausibilisierung der Daten (auch des Jahres 2006) hat die Bundesnetzagentur in der Festlegung ausführlich 41 42 43 - 24 - geschildert (Festlegung S. 14 f.); dass dieses von vornherein ungeeignet gewe- sen sei, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 40 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Auf der Grundlage der veröffentlichten Daten und der Vorgehens- weise zu ihrer Plausibilisierung können Netzbetreiber (ohne weiteres) aufzeigen, dass Daten in relevantem Umfang fehlen, oder grundlegende Fehler oder erheb- liche Verzerrungen der Datengrundlage vorliegen (vgl. BGH, RdE 2022, 119 Rn. 40 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Es liegt nahe, dass dies der Betroffenen im vorliegenden Fall deshalb nicht gelingt, weil sich solche Anhalts- punkte aus den veröffentlichten Daten und den Darlegungen zur Art und Weise der Plausibilisierung nicht ergeben. Die Einsicht in die Plausibilisierungsakten und die Überprüfung sämtlicher Datenerhebungsbögen ist schon nicht erforderlich, um solche Anhalts- punkte aufzuzeigen. Die einzelnen Datenerhebungsbögen und Unterlagen zur Plausibilisierung könnten allenfalls einzelne (Eingabe- oder Übertragungs-)Feh- ler enthalten, die die Belastbarkeit der Datengrundlage als solche angesichts ihrer Breite nicht in Frage stellen würden (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 71, Rn. 85 - Stadtwerke Konstanz GmbH; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Juli 2021 - 3 Kart 612/19, juris Rn. 29 ff.). Daher bestünde auch keine Grundlage dafür, diese Akten beizuziehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 2004 - 6 B 71/03, juris Rn. 12 mwN; siehe nunmehr auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Juli 2021 - 3 Kart 612/19, juris Rn. 22 ff.). Es kommt nach alledem auch nicht darauf an, ob § 23b Abs. 1 Nr. 13 EnWG, der seit dem 1. Oktober 2021 vorsieht, dass die Bundesnetzagentur auf ihrer Internetseite, einschließlich etwaiger darin enthaltener Betriebs- und Ge- schäftsgeheimnisse, unternehmensbezogen in nicht anonymisierter Form die Daten veröffentlicht, die bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivi- 44 45 - 25 - tätsfaktors Verwendung finden (Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung unions- rechtlicher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirt- schaftsrecht vom 9. März 2021, BT-Drucks. 19/27453 S. 107, 111), eine Akten- einsicht oder Beiziehung der Akten ermöglichen könnte. VII. Die Betroffene macht geltend, der Senat habe ihren Vortrag zum Basisjahreffekt übergangen. 1. Zur Begründung führt sie aus, sie habe in der Rechtsbeschwerde- erwiderung vorgetragen, dass auch die von der Bundesnetzagentur herangezo- genen Gutachter sich dafür ausgesprochen hätten, dass sich der Basisjahreffekt nicht verzerrend auf das Stützintervall auswirken dürfe. Bezüglich des Basisjahrs 2015 lasse sich diese Empfehlung aber nicht umsetzen, weil die Folgejahre zum Festlegungszeitpunkt überhaupt keine Berücksichtigung hätten finden können. Insoweit gehe auch der Hinweis fehl, dass die Auswahl eines anderen Stützinter- valls zur Vermeidung etwaiger Ergebnisverzerrungen, bei dem jeweils das Jahr vor und nach einem Basisjahr einbezogen werde, für die Beschwerdeführerin zu einem deutlich ungünstigeren Stützintervall führe. Es gebe keine Feststellungen für die Annahme, dass nur das Stützintervall mit den Jahren 2009 bis 2016 ge- eignet sei, die Verzerrungen aus dem Basisjahreffekt zu vermeiden. Ein solches Stützintervall könne die Verzerrungen nicht vermeiden, weil nach den Gutachtern der Bundesnetzagentur auch die Folgejahre einbezogen werden müssten, was für das Basisjahr 2015 aber nicht möglich sei. Es sei nicht ersichtlich, dass diese Argumente offensichtlich unbegründet seien. 2. Ein Gehörsverstoß ist damit nicht aufgezeigt. Der Senat hat den Vortrag berücksichtigt, aber im Hinblick auf seine ausführliche Begründung in der Entscheidung vom 26. Januar 2021 (BGHZ 228, 286 Rn. 70 ff. - Genereller sek- toraler Produktivitätsfaktor I) für offensichtlich nicht durchgreifend gehalten. 46 47 48 - 26 - a) Zum einen ergibt sich aus der von der Betroffenen in Bezug genom- menen Passage des Gutachtens schon nicht, dass die Gutachter der Bundes- netzagentur die Berücksichtigung von zwei Jahren nach einem Basisjahr für ge- boten erachten. Darin heißt es lediglich, dieser Umstand (mithin die Verschie- bung von Investitionen) dürfte sowohl beim Törnqvist-Index als auch beim Malm- quist-Index von untergeordneter Bedeutung sein. In der Regel dürfte es sich um ein Vorziehen von später geplanten beziehungsweise um eine Verzögerung von bereits zuvor anstehenden Investitionen innerhalb eines engen Zeitfensters rund um das Basisjahr handeln. Dementsprechend hat das Beschwerdegericht fest- gestellt (BGHZ 228, 286 Rn. 71 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I), dass Gasversorgungsnetzbetreiber in den Jahren 2006, 2010 und 2015 stärker und jeweils im Jahr vor und nach dem Basisjahr weniger investiert haben. b) Der Senat geht aber unabhängig davon aus Rechtsgründen davon aus, dass der Basisjahreffekt, der eine tatsächliche Entwicklung widerspiegelt, für sich genommen nicht die Annahme rechtfertigt, ein Stützintervall, in dem sich dieser Effekt überproportional auswirkt, sei deshalb von vornherein ungeeignet. Vielmehr ist eine mögliche Ergebnisverzerrung nur ein Aspekt, der bei der Aus- wahl des Stützintervalls von Bedeutung sein und gegebenenfalls ein anderes Stützintervall als greifbar überlegen erscheinen lassen kann. Für eine derartige Überlegenheit eines anderen Stützintervalls ist von der Betroffenen aber nichts dargetan (vgl. BGHZ 228, 286 Rn. 74 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfak- tor I; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18 Rn. 151 ff.). VIII. Die Betroffene meint, der Senat habe die Reichweite und den Um- fang der Feststellungen des Beschwerdegerichts zu der Berechnung der Ab- schreibungen auf Anlagegüter und die Äußerungen des Gutachters im Verhand- lungsprotokoll dazu offensichtlich unzutreffend erfasst und dadurch das rechtli- che Gehör verletzt. 49 50 51 - 27 - 1. Zur Begründung führt sie aus, der gerichtliche Sachverständige sei davon ausgegangen, dass die reale Werterhaltung auch aus handelsrechtlicher Sicht notwendig sei. Es stelle sich daher die Frage, was die Annahme des Senats rechtfertige, dass der Sachverständige ebenfalls von der Prämisse ausgegangen sei, eine kalkulatorische Betrachtungsweise sei von Gesetzes wegen zwingend. Das sei abwegig, da im weiteren Verlauf von der Bundesnetzagentur argumen- tiert werde, dass die Werterhaltung im Rahmen der Eigenkapitalverzinsung be- rücksichtigt werde und es demnach eine Werterhaltung geben müsse, aber nicht bei den Abschreibungen. Vor diesem Hintergrund sei festzustellen, dass sich aus dem Verhandlungsprotokoll eindeutige Aussagen des Gutachters zur Ungeeig- netheit des Vorgehens der Bundesnetzagentur ergäben, auf die das Beschwer- degericht in seinem Beschluss Bezug genommen habe. Es sei erklärungsbedürf- tig, woran der Senat seine Haltung festmache, der Sachverständige sei von einer kalkulatorischen Betrachtungsweise ausgegangen. 2. Ein Gehörsverstoß ist damit nicht aufgezeigt. Der Senat hat das Vorbringen berücksichtigt, aber im Hinblick auf seine ausführliche Begründung in der Entscheidung vom 26. Januar 2021 (BGHZ 228, 286 Rn. 92 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) nicht für erheblich gehalten. Die Betroffene gibt nicht das gesamte die Abschreibungen betreffende Protokoll, sondern einzelne aus dem Zusammenhang gerissene Aussagen des Gutachters und des Vorsit- zenden wieder. Sie lässt die Feststellung des Beschwerdegerichts außer Acht, dass die von der Bundesnetzagentur angewandte konstante Veränderungsrate von eins insoweit sachgerecht erscheine, als dies der Anwendung einer linearen Abschreibungsmethodik entspreche. Die konstante Veränderungsrate von eins hat das Beschwerdegericht nach Durchführung der Beweisaufnahme bei Anwen- dung einer linearen Abschreibung für zulässig gehalten. Es meint lediglich, die Bundesnetzagentur müsse die regulatorischen Grundsätze gemäß §§ 6, 6a Gas- 52 53 - 28 - NEV beachten, und es sei nicht eindeutig, ob die Bundesnetzagentur mit der kon- stanten Veränderungsrate von eins eine unzulässige Nichtberücksichtigung der in § 6a GasNEV vorgegebenen Preisindizes meine. Damit hat sich der Senat bereits eingehend auseinandergesetzt und die von der Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung anhand des Törnqvist-Indexes nach handelsrechtlichen Vorgaben zugrunde gelegten linea- ren Abschreibungen auf Basis historischer Anschaffungs- oder Herstellungskos- ten ohne Berücksichtigung der Preisentwicklung der Anlagegüter für zulässig ge- halten (vgl. BGHZ 228, 286 Rn. 92 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfak- tor I). Entgegen der Ansicht der Betroffenen ist eine weitere Aufklärung des Sach- verhalts daher nicht veranlasst (vgl. zu den Aussagen des Sachverständigen auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18, juris Rn. 222). IX. Die Betroffene meint, der Senat habe ihren Vortrag zur Malmquist- Methode übergangen. Das greift nicht durch. Der Senat hat den Vortrag vollum- fänglich berücksichtigt (Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 23), aber im Hinblick auf seine ausführliche Begründung in den Entscheidungen vom 26. Januar und 26. Oktober 2021 (BGHZ 228, 286 Rn. 142, 143 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 59 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II) nicht für erheblich gehalten. 1. Die Betroffene meint, die Festlegung sei schon deshalb aufzuhe- ben, weil der Nachweis der Gesetzeskonformität mit Blick auf eine fachgerechte Bewertung nach der Malmquist-Methode nicht erbracht worden sei. Das gelte insbesondere, weil der Sachverständige in seinem Gutachten angezweifelt habe, dass die von der Bundesnetzagentur durchgeführte Berechnung dem Stand der Wissenschaft entspreche. Allerdings sind diese von der Anhörungsrüge - wie be- reits im Verfahren - wiedergegebenen Aussagen des gerichtlichen Sachverstän- digen aus dem Gutachten vom 4. Februar 2019 und dem Ergänzungsgutachten 54 55 - 29 - vom 30. Juni 2019 durch die Anhörung und die Feststellungen des Beschwerde- gerichts zur Zulässigkeit des methodischen Ausgangspunkts überholt. Die Vor- gehensweise der Bundesnetzagentur widerspricht weder dem Stand der Wissen- schaft noch ist sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen einer greifbar überlegenen Alternative zu beanstanden. Sie ist als wissenschaftlich anerkannte und damit grundsätzlich zulässige Methode im Sinn des § 9 Abs. 3 Satz 1 ARegV anzusehen (BGHZ 228, 286 Rn. 30 ff., 112 ff., 139 ff.; 149, 152, 154 ff., 158 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). 2. Soweit die Betroffene rügt, ihr Vorbringen zu der Frage, ob § 9 Abs. 3 Satz 2 ARegV die Einbeziehung von mindestens vier Jahren im Sinne von vier Datenpunkten vorsehe oder die Überspannung eines Zeitraums von vier Jah- ren mit nur drei Datenpunkten ausreiche, sei dadurch übergangen, dass sich das Beschwerdegericht damit nicht befasst und der Senat die Sache in diesem Punkt nicht zurückverwiesen habe, greift das nicht durch. Der Senat hat das Vorbringen berücksichtigt (Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 23), aber nicht für erheblich gehalten. a) Die Betroffene hat ausweislich der Beschwerdeentscheidung gel- tend gemacht, die Datenpunkte seien normativ nicht ausreichend. Die Verwen- dung von Daten aus drei und nicht aus vier Jahren (Basisjahre 2006, 2010 und 2015) stehe bereits mit dem eindeutigen Wortlaut des § 9 Abs. 3 Satz 2 ARegV nicht im Einklang. Soweit Veränderungswerte von 2006 auf 2010 und 2010 auf 2015 in den Blick genommen worden seien, habe auch auf die Veränderung von 2006 auf 2015 eingegangen werden können. Dies sei jedoch nicht erfolgt. b) Mit diesem unter anderem auf das im Beschwerdeverfahren vorge- legte Polynomics-Gutachten (S. 21) gestützten Einwand, die Datenlage sei zu gering für unverzerrte Ergebnisse, hat sich der Senat bereits befasst und ihn nicht für durchgreifend angesehen (BGHZ 228, 286 Rn. 142, 143 ff. - Genereller sek- 56 57 58 - 30 - toraler Produktivitätsfaktor I; Beschluss vom 26. Oktober 2001 - EnVR 17/20 Rn. 59 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Die Ansicht der Betroffenen, aus dem eindeutigen Wortlaut von § 9 Abs. 3 Satz 2 ARegV ergebe sich, dass Daten von mindestens vier Jahren her- angezogen werden müssten, trifft (offensichtlich) nicht zu. Nach § 9 Abs. 3 Satz 2 ARegV hat die Ermittlung unter Einbeziehung der Daten von Netzbetreibern aus dem gesamten Bundesgebiet für einen Zeitraum von mindestens vier Jahren zu erfolgen. Daraus ergibt sich nicht, dass vier Stützpunkte erforderlich sind. Drei den Zeitraum von 2006 bis 2015 umspannende Datenstütz- punkte sind entgegen der Ansicht der Betroffenen auch nicht zu wenig für unver- zerrte Ergebnisse. (1) Der gerichtliche Sachverständige hat erläutert, dass das Verfahren Besonderheiten aufweise. Es sei zwar nicht lehrbuchmäßig, das sei angesichts der Datenlage aber auch gar nicht möglich. Es hätten methodische Kompromisse eingegangen werden müssen. Dass diese Kompromisse eine Verzerrung in eine bestimmte Richtung auslösten, hat der Sachverständige für unwahrscheinlich ge- halten, wenngleich für ein abschließendes Urteil eine intensive Replikations- und Simulationsanalyse erforderlich wäre (BGHZ 228, 286 Rn. 142 - Genereller sek- toraler Produktivitätsfaktor I). (2) Wie der Senat bereits entschieden hat, sind hiernach keine hinrei- chenden Anhaltspunkte dafür vorgebracht, dass das Vorgehen der Bundesnetz- agentur zur Ermittlung der Effizienzgrenzenverschiebung ungeeignet oder einem anderen Vorgehen greifbar unterlegen wäre. Das Beschwerdevorbringen veran- lasste insoweit auch keine weitere Sachaufklärung durch Zurückverweisung an das Beschwerdegericht. Die pauschale Behauptung, die Anzahl der Beobachtun- gen sei zu gering für unverzerrte Ergebnisse und es hätte auch auf die Verände- 59 60 61 62 - 31 - rung von 2006 bis 2015 eingegangen werden können, reicht nach den dafür gel- tenden Maßgaben (BGHZ 228, 286 Rn. 27 f. - Genereller sektoraler Produktivi- tätsfaktor I) und vor dem Hintergrund der Ausführungen des gerichtlichen Sach- verständigen dafür nicht aus (siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Ja- nuar 2023 - 3 Kart 525/18 Rn. 239 ff., 244 ff.; 247 ff.). 3. Soweit die Betroffene meint, ihr Vorbringen, mangels Einbeziehung der Daten der Teilnehmer des vereinfachten Verfahrens gemäß § 24 Abs. 2 ARegV sei die Datengrundlage der Berechnung unvollständig, sei dadurch über- gangen, dass sich das Beschwerdegericht damit nicht befasst und der Senat die Sache in diesem Punkt nicht zurückverwiesen habe, greift das nicht durch. Der Senat hat das Vorbringen berücksichtigt, aber aus Rechtsgründen nicht für er- heblich gehalten (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 59 - Genereller sektoraler Produkti- vitätsfaktor II; Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 23; ebenso nunmehr auch OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 16. März 2022 - 3 Kart 53/19, juris Rn. 231 ff. zum Produktivitätsfaktor Strom; vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18 Rn. 250 ff. zum Produktivitätsfaktor Gas). Denn damit wäre allenfalls auf- gezeigt, dass sich auf einer anderen Datengrundlage möglicherweise zuverläs- sigere Ergebnisse hätten gewinnen lassen. Das reicht nicht aus. Es liegt auf der Hand, dass die Belastbarkeit der Ergebnisse nahezu jedes methodischen Ansat- zes durch zusätzliche relevante Beobachtungen verbessert werden kann. Mit dem Hinweis darauf hat die Betroffene aber nicht dargelegt, dass die von der Bundesnetzagentur herangezogene Methode nicht geeignet oder eine andere Methode greifbar überlegen wäre und die Bundesnetzagentur ihren methodi- schen Spielraum daher rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (BGHZ 228, 286 Rn. 146 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). 4. Auch ist dem Einwand der Betroffenen, ihr Vorbringen sei übergan- gen worden und müsse aufgeklärt werden, die Datengrundlage sei inkonsistent 63 64 - 32 - und die Bundesnetzagentur habe erhebliche Unschärfen bezüglich der Daten- grundlage in Kauf genommen und räume in diesem Zusammenhang selbst Ver- säumnisse in der methodischen Genauigkeit ein; letztlich seien sowohl die Da- teneinhüllungsanalyse als auch die stochastische Effizienzgrenzenanalyse auf- grund der wenigen zur Verfügung stehenden Datenpunkte und ihrer Anfälligkeit für Ausreißer bei Messfehlern, Änderungen des Datensatzes oder Änderungen der Datendefinitionen nicht geeignet, um den Produktivitätsfaktor sachgerecht zu berechnen und gleiches gelte für die Cobb Douglas Funktion, kein Erfolg beschie- den. Der Senat hat sich mit diesen Einwänden befasst (BGHZ 228, 286 Rn. 112 ff.; 126 ff., 152 f., 154 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 59 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 23; ebenso nunmehr OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 16. März 2022 - 3 Kart 53/19, juris Rn. 248 ff. zum Produktivi- tätsfaktor Strom; vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18 Rn. 262 ff.; 265 f.; 267 ff.; 290 ff.; 299 ff. zum Produktivitätsfaktor Gas) und sie aus Rechtsgründen nicht für durchgreifend gehalten. Er hat entschieden, dass es methodisch nicht zu bean- standen ist, dass die Bundesnetzagentur die Datensätze aus dem statischen Ef- fizienzvergleich verwendet hat und die damit möglicherweise verbundenen In- konsistenzen der Datenbasis keinen Anlass geben, das Ergebnis als unwissen- schaftlich anzusehen. Dabei hat er entgegen der Ansicht der Betroffenen nicht angenommen, das Vorgehen der Bundesnetzagentur sei der Malmquist-Methode immanent. Im Gegenteil hat der Senat ausdrücklich berücksichtigt, dass der ge- richtliche Sachverständige in seinem Gutachten vom 30. Juni 2019 ausgeführt hat, das Vorgehen der Bundesnetzagentur sei nicht lehrbuchmäßig und es hätten methodische Kompromisse eingegangen werden müssen, sowie, dass er eine intensive Replikations- und Simulationsanalyse für erforderlich gehalten hat (BGHZ 228, 286 Rn. 142 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Der Senat meint aus Rechtsgründen, dass das Beschwerdevorbringen keine weitere Sach- aufklärung und Zurückverweisung an das Beschwerdegericht veranlasst, weil - 33 - keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorgebracht sind, dass das Vorgehen der Bundesnetzagentur ungeeignet oder ein anderes Vorgehen greifbar überle- gen wäre (aaO Rn. 143 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 23). 5. Soweit die Betroffene rügt, ihr Vorbringen, die Bundesnetzagentur hätte eine Bestabrechnung entsprechend § 12 Abs. 3, Abs. 4a ARegV anstelle der Mittelwertbildungen vornehmen müssen, sei dadurch übergangen, dass sich das Beschwerdegericht damit nicht befasst und der Senat die Sache in diesem Punkt nicht zur weiteren Aufklärung insbesondere des von ihr in der Beschwer- debegründung gestellten Beweisantrags zurückverwiesen habe, greift das nicht durch. Der Senat hat das Vorbringen berücksichtigt, aber aus Rechtsgründen nicht für erheblich gehalten (Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 23; BGHZ 228, 286 Rn. 115 ff., 122 ff. - Genereller sektoraler Produktivitäts- faktor I; ebenso nunmehr OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 16. März 2022 - 3 Kart 169/19, juris Rn. 251 ff. zum Produktivitätsfaktor Strom; vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18 Rn. 322 ff. zum Produktivitätsfaktor Gas), weil die Betroffene nicht aufzeigt, dass die Mittelwertbildung ungeeignet oder die Bestabrechnung so deutlich überlegen ist, dass das Vorgehen der Bundesnetzagentur nicht mehr mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann. Die Behaup- tung, der Produktivitätsfaktor würde sich bei Verwendung bestabgerechneter Ef- fizienzwerte um 1,05 Prozentpunkte reduzieren und es sei absurd, mit der Be- stabrechnung ein Instrument, das beim statischen Effizienzvergleich gerade Un- sicherheiten Rechnung tragen solle, im dynamischen Effizienzvergleich nicht zu verwenden, um Unsicherheiten Rechnung zu tragen, reicht dafür insbesondere im Hinblick darauf nicht aus, dass es schon an einer vergleichbaren Interessen- lage fehlt, die eine entsprechende Anwendung des § 12 Abs. 3 und Abs. 4a ARegV erfordern würde (BGHZ 228, 286 Rn. 118 ff. - Genereller sektoraler Pro- duktivitätsfaktor I). 65 - 34 - 6. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass er im Parallelverfahren (BGH, RdE 2022, 119 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II), in dem die dortige Betroffene ebenfalls durch die für die hiesige Betroffene tätigen Verfah- rensbevollmächtigten vertreten war, mit Verfügung vom 7. September 2021 zur sachgerechten Vorbereitung der mündlichen Verhandlung am 26. Oktober 2021 gebeten hatte, eine Stellungnahme einzureichen und darin darzulegen, aus wel- chen Gründen die Betroffene unter Berücksichtigung der in den Beschlüssen des Senats vom 26. Januar 2021 (EnVR 7/20, EnVR 101/19 und EnVR 72/19) ent- haltenen Ausführungen an ihrer Auffassung festhält, dass die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur zurückzuweisen und der Rechtsbeschwerde der Be- troffenen stattzugeben ist. In der sodann in beiden Parallelverfahren eingereich- ten wortgleichen Stellungnahme werden die zum Malmquist-Verfahren erhobe- nen zahlreichen Beanstandungen (lediglich) wiederholt. Letztlich beanstandet die Betroffene auch hier den vom Senat entwickelten und angewendeten Prüfungs- maßstab. Der Senat hatte vor diesem Hintergrund keinen Anlass, auf die Be- schwerdepunkte zur Malmquist-Methode in der Sache erneut ausführlich einzu- gehen, nachdem er bereits umfangreich begründet hatte, dass insoweit keine methodischen Mängel festzustellen sind (BGHZ 228, 286 Rn. 30 ff., 112 ff., 149 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Ergänzend sei darauf hinge- wiesen, dass die Bundesnetzagentur zugunsten der Netzbetreiber den Produkti- vitätsfaktor auf den niedrigeren Wert festgesetzt hat, der sich nach der Törnqvist- Methode ergeben hat (BGHZ 228, 286 Rn. 125 - Genereller sektoraler Produkti- vitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 58 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 2; siehe nunmehr auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 706/18 Rn. 156). X. Die Betroffene meint, der Senat habe ihr in der Rechtsbeschwer- debegründung enthaltenes Vorbringen zur Auslegung von § 9 Abs. 1 ARegV, insbesondere zur Genese der Vorschrift übergangen. Das trifft nicht zu. 66 67 - 35 - 1. Der Senat hat das als übergangen gerügte Vorbringen berücksich- tigt, aber nicht für erheblich gehalten. a) Die Formulierung in der Verordnungsbegründung zu § 9 ARegV, dass Absatz 1 festlegt, wie der Produktivitätsfaktor zu ermitteln ist, lässt entgegen der Ansicht der Betroffenen schon nicht den Schluss zu, dass der Produktivitäts- faktor punktgenau nach Maßgabe aller Formelbestandteile berechnet werden müsse. b) Ein "beredtes Schweigen" des Verordnungsgebers kann entgegen der Meinung der Betroffenen schon nach der von ihr genannten Entscheidung (BVerwG, Urteil vom 29. April 1993 - 7 A 3/92, BVerwGE 92, 263 [juris Rn. 14 aE]) nicht angenommen werden, weil die Auslegung der Norm nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Systematik der Anreizregulierungsverordnung keine be- stimmte Berechnung dahin vorgibt, dass zunächst die in § 9 Abs. 1 ARegV ge- nannten vier Größen ermittelt werden müssten (BGHZ 228, 286 Rn. 35 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Es ergibt sich aus dem Verweis auf Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen, der Festlegung eines bloßen Mindestzeitraums für die einzubeziehenden Daten und der Ermächtigung, nicht aber Verpflichtung, zwischen Strom- und Gasversorgungsnetzen zu unterscheiden, dass der Verord- nungsgeber der Bundesnetzagentur die Entscheidung überlassen hat, mit wel- chen ökonometrischen Methoden sie die Grundlagen für die Festlegung des Pro- duktivitätsfaktors ermittelt (BGHZ 228, 286 Rn. 17 - Genereller sektoraler Pro- duktivitätsfaktor I). Da der Bundesnetzagentur die Methodenentscheidung überlassen werden sollte, hat der Verordnungsgeber die Heranziehung des Verbraucher- preisindexes nicht ausdrücklich vorgegeben. Der von der Betroffenen gezogene 68 69 70 71 72 - 36 - weitergehende Schluss, dass seine Heranziehung ausgeschlossen werden sollte, ist vor diesem Hintergrund nicht gerechtfertigt. Den von der Betroffenen angeführten Ausführungen im 2. Refe- renzbericht Anreizregulierung sowie im Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung vom 30. Juni 2006 kann nichts Anderes entnommen werden. Hinzu tritt, dass nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts die Heranziehung des Verbraucherpreisgesamtindexes dem Stand der Wissen- schaft entspricht und hinsichtlich seiner Zuverlässigkeit ein breiter wissenschaft- licher Konsens besteht. Dagegen hat der gerichtliche Sachverständige die von der Betroffenen favorisierte Differenzmethode als "originell" und wissenschaftlich nicht anerkannt bezeichnet. Das Beschwerdegericht hat dazu festgestellt, dass sie zu einem unsicheren Ergebnis führt (BGHZ 228, 286 Rn. 40 - Genereller sek- toraler Produktivitätsfaktor I). 2. Zudem wird in der in beiden Parallelverfahren eingereichten wort- gleichen Stellungnahme (vgl. oben Rn. 66) nicht an der Beanstandung festgehal- ten, § 9 Abs. 1 ARegV sei dahin auszulegen, dass sich aus der Vorschrift keine methodische "Teilvorgabe" für die Anwendung des Törnqvist-Indexes des Inhalts ergibt, die gesamtwirtschaftlichen Werte müssten als Einzelwerte ermittelt wer- den und in die Berechnung einfließen. 73 74 75 - 37 - XI. Nach alledem zeigt die Betroffene keine erhebliche Gehörsverlet- zung auf, so dass die Anhörungsrüge zurückzuweisen ist. Kirchhoff Roloff Picker Vogt-Beheim Kochendörfer Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.12.2019 - VI-3 Kart 672/18 [V] - 76