Verg 26/17

Direktvergabe von Busverkehrsleistungen als zulässige Inhouse-Vergabe (§ 108 GWB) • Die angekündigte Direktvergabe von Busverkehrsleistungen war als zulässige Inhouse-Vergabe nach § 108 Abs. 1 GWB zu beurteilen und nicht durch Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 zu verhindern. • Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 1370/2007 ist auf Direktvergaben von Busverkehrsleistungen, die nicht Konzessionen sind, nicht anwendbar; entsprechende EU-Vorabentscheidungen sind zu beachten. • Die Vergabenachprüfungsinstanzen sind zuständig, auch wenn der öffentliche Auftraggeber eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 angekündigt hat; die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe sind im Rahmen der Begründetheit zu prüfen. • Ein interner Betreiber erfüllt die Anforderungen des Art. 4 Abs. 7 VO 1370/2007, wenn er einen substantiellen Eigenanteil erbringt; Werte um 20–30 % können regelmäßig als bedeutend gelten. • Erweiterte Akteneinsicht und zusätzlicher Schriftsatznachlass sind nur zu gewähren, soweit sie zur Wahrung subjektiver Verfahrensrechte erforderlich sind. Die Antragsgegnerin kündigte per Bekanntmachung die Direktvergabe umfangreicher Busverkehrsleistungen an eine städtische GmbH (Beigeladene zu 1) an. Der Auftrag umfasste Linienbetrieb, Betriebsinfrastruktur und Serviceleistungen mit geschätztem Wert von 24 Mio. EUR und Laufzeit von zehn Jahren; Unterauftragsvergaben waren vorgesehen, wobei der interne Betreiber den überwiegenden Teil selbst erbringen sollte. Die Antragstellerin, ein privates Verkehrsunternehmen, rügte fehlende Anwendungsberechtigung von Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007, mangelnde Transparenz zu Unteraufträgen und fehlende Losbildung und stellte Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer untersagte die Direktvergabe; hiergegen legte die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde ein. Im Verfahren stritten die Parteien über die Anwendbarkeit von Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007, die Qualifikation als Inhouse-Vergabe nach § 108 GWB sowie über die Anforderungen des Art. 4 Abs. 7 VO 1370/2007 zur Eigenerbringung. • Zuständigkeit: Die Vergabenachprüfungsinstanzen sind auch dann zuständig, wenn eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 angekündigt wurde; § 8a Abs. 7 PBefG ist entsprechend anzuwenden, um Rechtswegspaltung zu vermeiden. • Anwendbarkeit VO 1370/2007: Der EuGH hat entschieden, dass Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 nicht auf Direktvergaben von Busverkehrsleistungen anzuwenden ist, die keine Dienstleistungskonzessionen sind; vorliegend liegt kein Konzessionscharakter vor. • Inhouse-Voraussetzungen (§ 108 GWB): Die Voraussetzungen des Kontroll-, Wesentlichkeits- und Ausschlusskriteriums sind erfüllt. Die Antragsgegnerin ist alleinige Gesellschafterin der Beigeladenen zu 1) und übt damit die für eine ähnliche Kontrolle wie über eigene Dienststelle erforderlichen Einflussmöglichkeiten aus. • Wesentlichkeitskriterium: Die Beigeladene zu 1) erzielte im Durchschnitt der letzten drei Jahre einen Anteil von 87,49 % ihres Umsatzes für die Antragsgegnerin; der für die zukünftigen Leistungen geschätzte Eigenleistungswert beträgt etwa 23 %, was als substantiell und damit bedeutend anzusehen ist. • Zurechnung von Unteraufträgen: Die geplante Unterbeauftragung an die Beigeladene zu 2) ändert nichts an der Inhouse-Qualifikation, weil bei der Beigeladenen zu 1) zentrale Steuerungs-, Betriebsorganisations- und Betankungsaufgaben verbleiben, die einen substantiellen Eigenanteil darstellen. • Art. 4 Abs. 7 VO 1370/2007: Die Pflicht, einen bedeutenden Teil selbst zu erbringen, ist erfüllt; maßgeblich sind nicht allein Fahrleistungen, sondern auch betriebliche Steuerungs- und Organisationsleistungen; Werte um 20–30 % gelten regelmäßig als bedeutend. • Kartell- und Verfassungsrechtliche Rügen: Ein Verstoß gegen Wettbewerbsverbote (§ 19 GWB) oder Verletzungen der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) liegt nicht vor, solange die rechtlichen Voraussetzungen für eine Inhouse-Vergabe gegeben sind. • Akteneinsicht und Schriftsatznachlass: Erweiterte Akteneinsicht und zusätzlicher Schriftsatzzeitraum sind nicht erforderlich, weil die Antragstellerin ihre Rechte bereits ausreichend wahrnehmen konnte und die Antragsgegnerin ihren Vortrag substantiiert dargelegt hat. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist erfolgreich; der Beschluss der Vergabekammer wird aufgehoben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Die angekündigte Direktvergabe an die städtische GmbH ist vergaberechtlich zulässig, weil es sich um eine rechtmäßige Inhouse-Vergabe nach § 108 Abs. 1 GWB handelt und Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 auf die in Rede stehenden Busservices nicht anwendbar ist. Die Antragstellerin erhält keine erweiterte Akteneinsicht und keinen Schriftsatznachlass, da ihre Verfahrensrechte ausreichend gewahrt waren. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin; die Beigeladenen tragen ihre jeweiligen Kosten selbst.