2 U 66/18

Berufung wegen Gehörsverletzung; Zurückverweisung bei behauptetem Vorbenutzungsrecht (Sprengreinigungspatent) • Berufung führt zur Zurückverweisung, wenn das erstinstanzliche Gericht durch verspätete oder unzureichende Hinweise den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat (§ 538 Abs.2 ZPO). • Ein privates Vorbenutzungsrecht nach § 12 PatG kann durch Verpachtung oder Übertragung des Betriebs bzw. eines Betriebsteils auf den Pächter/Erwerber übergehen; hierfür sind sachgerechte Nachweise zu den Betriebsübergängen zu erbringen. • Ist die Benutzung einer patentierten Lehre unzureichend bestritten, genügt zunächst der Vortrag des Patentinhabers; substantiiertes Bestreiten der einzelnen Anspruchsmerkmale obliegt dem Beklagten. • Bei Patentrechtsstreitigkeiten ist zwischen reiner Herstellung/Brauch und Vertrieb zu unterscheiden: Herstellung allein begründet nicht automatisch Unterlassungsansprüche gegen Angebot/Inverkehrbringen ohne konkrete Indizien. • Nach Feststellung einer widerrechtlichen Benutzung besteht grundsätzlich Auskunftspflicht nach § 140b PatG; Rückruf- und Vernichtungsansprüche setzen dagegen konkrete Vertriebshandlungen bzw. Besitz zum Prozesszeitpunkt voraus. Die Klägerin ist Inhaberin eines europäischen Patents für ein Verfahren und eine Vorrichtung zur linearen Sprengreinigung in Wärmetauschern. Sie verklagte die Beklagten (ein Reinigungsunternehmen und nachfolgende Gesellschaften sowie Geschäftsführer) wegen Verletzung der Patentansprüche auf Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung, Schadensersatz, Vernichtung und Rückruf; behauptet wurde Einsatz patentgemäßer, zerstörter Rohre mit innenliegender Sprengschnur bei laufendem Betrieb. Die Beklagten bestritten die Verletzung und beriefen sich subsidiär auf ein privates Vorbenutzungsrecht der Streithelferin, das später durch Betriebspacht/Asset- bzw. Share-Deal auf Beklagte 1 bzw. 2 übergangen sei; sie legten zahlreiche Umstände zu früheren Einsätzen und Verträgen vor. Das Landgericht gab der Klage im Wesentlichen statt; es verneinte ein Vorbenutzungsrecht mangels substantiierten Übergangsvortrags. Die Beklagten legten Berufung ein und rügten insbesondere Gehörsverletzung wegen unzureichender Hinweise und Nichtberücksichtigung nachgereichter Schriftsätze. • Zulässigkeit und vorläufiger Erfolg der Berufung: Das Berufungsgericht hob das landgerichtliche Urteil insoweit auf, als der Klage stattgegeben wurde, und verwies zur erneuten Verhandlung zurück, weil das Landgericht den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat (§ 538 Abs.2 ZPO). • Rechtsgrundlagen zentral: § 12 PatG (privates Vorbenutzungsrecht), § 9 PatG (Benutzungsarten), §§ 139, 156, 538 ZPO (Hinweispflichten, Wiedereröffnung, Aufhebung wegen Verfahrensmangel); Art. 103 GG (Gehör). • Gehörsverletzung: Das Landgericht wies den Vortrag der Beklagten zum Übergang eines Vorbenutzungsrechts als nicht substantiiert zurück, ohne den Beklagten hinreichend Gelegenheit zur Ergänzung und Vorlage der maßgeblichen Verträge zu geben; ein in der mündlichen Verhandlung erst erteilter Hinweis erforderte Wiedereröffnung oder Nachfrist, andernfalls lag ein Verstoß gegen rechtliches Gehör vor (§ 139 ZPO, Art.103 GG). • Beachtlichkeit nachgereichter Schriftsätze: Reagiert eine Partei auf einen verspäteten gerichtlichen Hinweis durch Einreichung eines Schriftsatzes, muss das Gericht dessen entscheidungserhebliches Vorbringen berücksichtigen und ggf. die Verhandlung wiedereröffnen; hier enthielt der nachgereichte Schriftsatz entscheidungserhebliche Nachweise über Betriebspacht, Asset- und Share-Deal sowie Aufhebungsvertrag, die die Übertragung eines Vorbenutzungsrechts schlüssig darlegen konnten. • Vorbenutzungsrecht materiell: Ein Vorbenutzungsrecht haftet betriebsbezogen an und kann zusammen mit dem Betrieb oder Betriebsteil durch Verpachtung oder Veräußerung übergehen (§ 12 Abs.1 Satz3 PatG). Die vorgelegten Dokumente (Betriebspachtvertrag, Aufhebungsvertrag, notarieller Asset-Deal, Geschäftsanteilskaufvertrag, Gesellschafterbeschluss) genügten zumindest zur Erforderlichkeit weiterer Aufklärung und Beweisaufnahme. • Folgen für Rechtsfolgenfeststellung: Selbst wenn das Gericht die Patentverletzung grundsätzlich glaubhaft sieht, sind Rechtsfolgen wie Unterlassung (insbesondere Angebot/Inverkehrbringen), Rechnungslegung, Rückruf oder Vernichtung nur nach klärender Feststellung der Frage des Vorbenutzungsrechts und konkreter Vertriebshandlungen zu subsumieren; insbesondere ist bei Herstellern vs. reinen Verwendern die Begehungsgefahr zu prüfen. • Verfahrensökonomie und Entscheidung: Mangels Eignung der Berufungsinstanz zur umfangreichen Beweisaufnahme verwies der Senat die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurück; zugleich wurde die Revision nicht zugelassen und das Urteil vorläufig vollstreckbar erklärt. Die Berufung der Beklagten hatte vorläufig Erfolg: Das Oberlandesgericht hebt das landgerichtliche Urteil insoweit auf, als der Klage stattgegeben wurde, und verweist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Düsseldorf zurück. Begründet wurde dies mit einem wesentlichen Verfahrensmangel (§ 538 Abs.2 ZPO): Das Landgericht hat den Beklagten den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es erst in der mündlichen Verhandlung unzureichend über die behaupteten Betriebsübergänge und die damit verbundenen Übertragungen eines möglichen Vorbenutzungsrechts belehrte und den nachgereichten Schriftsatz mit vorgelegten Verträgen nicht zu berücksichtigen hatte. Die Zurückverweisung dient der sachgerechten Aufklärung, insbesondere zur Feststellung, ob bei der Streithelferin ein Vorbenutzungsrecht entstanden ist und ob dieses rechtlich wirksam auf Beklagte 1 und sodann auf Beklagte 2 übergegangen ist; hierfür sind weitere Beweiserhebungen und Zeugenvernehmungen durch das Landgericht erforderlich. Die Entscheidung über die Kosten bleibt dem Landgericht vorbehalten; die Revision wurde nicht zugelassen und das Urteil vorläufig vollstreckbar erklärt.