1 U 57/18

Leitsatz: Der Käufer eines abgasmanipulierten Kraftfahrzeuges, das nunmehr einer nicht mehr produzierten Modellreihe angehört, hat im Wege der Nacherfüllung keinen Anspruch auf Lieferung eines mangelfreien Fahrzeuges der aktuellen Serienproduktion.(Rn.20) (Rn.23) Die Berufung des Klägers gegen das am 20. April 2018 verkündete Urteil des Landgerichts Stendal wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Dieses und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Der Kläger begehrt die Nachlieferung eines Fahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion aufgrund eines Kaufvertrages über einen mit einem Dieselmotor der Baureihe ... 1... ausgestatteten Pkw ... mit 105 kW, den er am 13.08.2010 bei der Beklagten zu einem Kaufpreis von 42.245,00 EUR bestellt hatte. Wegen des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug einschließlich der dort ergangenen Entscheidung wird auf das angefochtene Urteil (Leseabschrift Bd. III, Bl. 14 bis 23 d. A.) Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO. Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Der Kläger hält an seiner Auffassung fest, dass ein Mangel vorliege. Dies habe das Landgericht nicht dahinstehen lassen dürfen. Zudem habe das Landgericht verkannt, dass neben dem Sachmangel auch ein unbehebbarer Rechtsmangel vorliege, weil bei dem Erwerb des Fahrzeugs die Stilllegung gedroht habe. Die Nachlieferung sei nicht unmöglich. Die Beklagte sei beweispflichtig für ihre vom Kläger bestrittene Behauptung, Fahrzeuge mit dem Motor ... 1... seien nur mit der Manipulationssoftware lieferbar. Es sei nicht festgestellt, dass Fahrzeuge, wie es der Kläger gekauft habe, nicht mehr hergestellt werden könnten. Die Beklagte behaupte pauschal und ins Blaue hinein, dass die neue Modellgeneration gegenüber der alten Modellreihe erheblich technisch verändert sei. Tatsächlich seien nur ein Facelift vorgenommen und der Motor an die neuen gesetzlichen Regelungen angepasst worden. So habe kein Modellwechsel stattgefunden, vielmehr eine reine Modellpflege. Der Kläger meint, das Landgericht habe die Frage, ob die Modellreihen verschiedenen Gattungen angehörten, nicht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens entscheiden dürfen. Es fehle dem Gericht an der erforderlichen Sachkunde. Dennoch sei eine Beweisaufnahme nicht erforderlich, denn die Auslegung des Vertrages unter Einschluss der Neuwagenverkaufsbedingen ergebe, dass die Gattung weit gefasst gewesen sei. Der Kläger habe mindestens ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion erwerben wollen. Zudem sei der Vertrag im Zweifel zugunsten des Käufers auszulegen. Die Beklagte würde sich treuwidrig verhalten, wenn sie einerseits die Abnahme eines Fahrzeugs nach Modellpflege bzw. Modellwechsel nach den Neuwagenverkaufsbedingen verlangte und andererseits eine solche Nachlieferung verweigerte. Auf eine Unmöglichkeit könne sich der Händler nicht berufen, weil der Einwand durch eine entsprechende Modellpolitik herbeigeführt werden könne. Auch bei einem Gattungskauf sei der Nachlieferungsanspruch nicht auf einen Gegenstand aus derselben Gattung begrenzt. Die Kaufsache könne vielmehr durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden. Das Landgericht habe nicht bedacht, dass sich der Nachlieferungsanspruch daneben aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB ergebe, weil sich die Beklagte als Vertragshändlerin das arglistige Verhalten der Mitarbeiter der ... AG zurechnen lassen müsse. Auch europarechtliche Normen mit drittschützender Wirkung habe das Landgericht nicht berücksichtigt. Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Stendal vom 20.04.2018, 21 O 228/17, aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Stendal zurückzuverweisen, hilfsweise, unter Abänderung des am 20.04.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Stendal, 21 O 228/17, 1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein gleichartiges und gleichwertiges Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug ... mit der FIN ... gemäß der bereits als Anlage K 1 vorgelegten Rechnung vom 02.12.2010 Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs ... mit der FIN... nachzuliefern, 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befindet, 3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.613,24 EUR freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und meint, der Antrag zu 1 sei unzulässig, denn er enthalte rechtliche Bewertungen und sei daher so nicht vollstreckbar. Der auf Nachlieferung gerichtete Klageantrag sei auch offensichtlich unbegründet, denn nach dem eigenen Vorbringen des Klägers gebe es kein identisch ausgestattetes fabrikneues Fahrzeug. Während die Baureihe ... X noch zur 4. Modellgeneration gehört habe, sei mit ... Y der Wechsel zur 5. Modellgeneration vollzogen worden. Der Motor ... 2... sei ganz anders konstruiert und bestehe aus Aluguss und nicht wie der Motor ... 1... aus Grauguss. Die Nachlieferung sei, selbst wenn sie möglich wäre, mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, denn das zur Nachbesserung angebotene Software-Update sei für weniger als 100,00 EUR durchzuführen, ohne dass der Kläger den Entzug der Zulassung befürchten müsste. Dies habe das Kraftfahrtbundesamt verbindlich festgestellt. Das Landgericht habe keinen Anlass dazu gehabt, festzustellen, ob die Nachlieferung aus der Modellreihe ... X noch möglich sei, denn darauf sei der Antrag des Klägers nicht gerichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, denn das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung, § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Nachlieferung eines fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktionen, Feststellung des Verzuges mit der Annahme des von dem Kläger angebotenen mangelhaften Fahrzeugs sowie Freistellung von vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltskosten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Die Zulässigkeit des Antrags zu 1, für die Einiges spricht, kann dahinstehen, denn das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass dem Kläger ein Anspruch auf Nachlieferung eines gleichartigen und gleichwertigen Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion weder gemäß §§ 434, 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB noch aus einem anderen Rechtsgrund zusteht. Soweit der Kläger beanstandet, das Landgericht habe nicht offenlassen dürfen, ob ein Mangel bestehe, wird darauf hingewiesen, dass auf S. 7 des angefochtenen Urteils ein Sachmangel ausdrücklich festgestellt wurde. Darauf, ob (auch) ein Rechtsmangel vorliegt, kommt es nicht an. Da die drohende Stilllegung ihre Ursache allerdings in der Beschaffenheit des Fahrzeugs hat, dürfte ein Rechtsmangel fern liegen. Aufgrund der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs kann der Kläger grundsätzlich nach seiner Wahl Nachbesserung oder Nachlieferung beanspruchen. Der Kläger hat die Nachlieferung gewählt und zwar eines Fahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion. Deshalb dringen die mit der Berufung geführten Angriffe in Bezug auf fehlende Feststellungen zur Möglichkeit der Nachlieferung eines Ersatzfahrzeugs mit einem Motor der Baureihe ... 1... nicht durch. Sie stehen in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Klagebegehren, welches ausschließlich auf die Nachlieferung eines Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion gerichtet ist. Die neue Modellreihe umfasst unstreitig Motoren der Baureihe ... 2... Wenn die Berufung moniert, dass das Landgericht nur auf die Nachlieferung des neuen Modells abgestellt habe, verkennt sie, dass der Gegenstand der Nacherfüllung durch den Klageantrag vorgegeben ist (§ 308 Abs. 1 ZPO). Die Nachlieferung eines fabrikneuen, typengleichen Ersatzfahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion ist nicht von einem Nacherfüllungsanspruch des Klägers umfasst, denn das Fahrzeug des Klägers und das mit der Nachlieferung begehrte Fahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion gehören nicht zu einer Gattung. Bei der Bestimmung dessen, was noch zur Gattung gehört, ist insbesondere auf den Sinn und Zweck der Nacherfüllungspflicht des Verkäufers abzustellen. Der Nacherfüllungsanspruch ist nach der gesetzgeberischen Konzeption der Schuldrechtsreform eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs. Bei der in § 439 Abs. 1 BGB als eine der beiden Alternativen der Nacherfüllung vorgesehenen Lieferung einer mangelfreien Sache decken sich nach der Vorstellung des Gesetzgebers der Nacherfüllungsanspruch und der ursprüngliche Erfüllungsanspruch hinsichtlich der vom Verkäufer geschuldeten Leistungen; es ist lediglich anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie und im Übrigen gleichartige und gleichwertige Sache zu liefern. Die Ersatzlieferung erfordert daher eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu denen der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB verpflichtet ist; der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe und die Verschaffung des Eigentums einer mangelfreien Sache, nicht weniger, aber auch nicht mehr (BGH, Urteil vom 17.10.2012, VIII ZR 226/11, Rn. 24f., zitiert nach juris). Maßgeblich ist danach, ob das begehrte typengleiche Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion mit dem Kaufvertragsgegenstand gleichartig und gleichwertig ist. Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass die seit 2015 hergestellte Modellreihe ... Y gegenüber der Modellreihe ... X Gewichtseinsparungen, ein anderes Aussehen, andere Abmessungen, Verbesserungen der Sicherheit, eine geänderte Motorisierung mit einer größeren Beschleunigung und einen geringeren Kraftstoffverbrauch aufweist sowie zur Schadstoffklasse EU 6 zählt. Auch wenn für den Fall eines Neuwagenkaufs eine absolute Identität im Hinblick auf alle Ausstattungsmerkmale nicht erforderlich ist (siehe auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Auflage, Rn. 727), fehlt es vorliegend angesichts der unstreitig veränderten o. g. Merkmale an der Gleichartigkeit und -wertigkeit (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 06.03.2018, 16 U 110/17, Rn. 9; OLG Bamberg, Beschluss vom 02.08.2017, 6 U 5/17, Rn. 24; OLG Nürnberg, Urteil vom 15.12.2011, 13 U 1161/11, Rn. 45ff.; jeweils zitiert nach juris; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 12.10.2018, 25 U 36/18, Rn. 35, zitiert nach beck-online). Bereits die Veränderungen am Motor, der nun aus anderem Material hergestellt ist und eine andere Leistung aufweist, schließen eine Zuordnung des Fahrzeugs des Klägers und solchen der aktuellen Serienproduktion zur selben Gattung aus, weil der Motor letztlich das Herz des Fahrzeuges ist und dessen Leistungsfähigkeit und Wertschätzung maßgeblich prägt. Da die tatsächlichen Merkmale unstreitig sind und die Frage nach der Gleichartigkeit und -wertigkeit eine rechtliche Frage darstellt, bedurfte es der Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht. Soweit die Berufung unter Hinweis auf das Urteil des BGH vom 07.06.2006, VIII ZR 209/05 geltend macht, auch bei Stückschulden sei eine Ersatzlieferung nicht von vornherein ausgeschlossen, ergibt sich daraus nichts anderes. Maßgeblich ist der durch Auslegung zu ermittelnde Wille der Vertragsparteien bei Vertragsschluss. Eine Ersatzlieferung ist danach möglich, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann (BGH, a.a.O. , Rn. 23, zitiert nach juris). Dies ist nach dem Modellwechsel hier nicht zu beanspruchen. Zu keinem anderen Ergebnis führen die Neuwagenverkaufsbedingungen, in denen es auszugsweise heißt: „Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind. Sofern der Verkäufer oder der Hersteller zur Bezeichnung der Bestellung oder des bestellten Kaufgegenstands Zeichen oder Nummern gebraucht, können allein daraus keine Rechte hergeleitet werden.“ Die Bedingungen begründen schon nach ihrem Wortlaut lediglich einen Vorbehalt zugunsten des Verkäufers. Sie betreffen nur geringfügige Änderungen, lassen jedoch nicht die Auswechslung des Kaufgegenstandes zu (LG Stuttgart, Urteil vom 26.06.2017, 2 O 26/17, Rn. 39, zitiert nach juris; OLG Frankfurt a. M., a.a.O. , Rn. 37). Zudem beschränken sich die Vorbehalte ausdrücklich auf die Lieferzeit, die mit der Auslieferung des Fahrzeugs an den Kläger am 02.12.2010 beendet war. Der Grundsatz von Treu und Glauben rechtfertigt entgegen der Auffassung des Klägers keine andere Beurteilung. Zwar bringt es der von dem Automobilhersteller herbeigeführte Modellwechsel mit sich, dass die vor dem Modellwechsel hergestellten Fahrzeuge nunmehr einer anderen Gattung angehören. Jedoch ist dies nicht der mit der Weiterentwicklung der Fahrzeuge verfolgte Zweck. Es begründet keine Treuwidrigkeit gegenüber Fahrzeugerwerbern, wenn die erworbenen Modelle der technischen Entwicklung und den Bedürfnissen von Umwelt, Verkehr und Sicherheit angepasst und ständig fortentwickelt werden. Dass Sachen nicht nur verschleißen, sondern auch veralten können, liegt schon zum Zeitpunkt des Erwerbs auf der Hand. Ein auf Herstellung gerichteter Schadensersatzanspruch wäre ebenso wenig auf ein Fahrzeug der aktuellen Produktion gerichtet. Die Herstellung ist nach dem Modellwechsel nicht mehr möglich, so dass der Kläger in Geld zu entschädigen wäre, § 251 Abs. 1 BGB. Dies gilt insbesondere für deliktische Schadensersatzansprüche, denen der in Anspruch genommene Vertragshändler nicht ausgesetzt ist. Rechtsfolge wäre, den Kläger so zu stellen, als hätte er 2010 ein nicht manipuliertes Fahrzeug erworben. Die aktuelle Serienproduktion ist hierzu ungeeignet, denn letzten Endes würde der Kläger eine Überkompensation erfahren, auf die er keinen Anspruch hat. Schuldete die Beklagte keine Nachlieferung aus der aktuellen Serienproduktion, geriet sie zu keiner Zeit in Annahmeverzug. Die Kosten einer darauf gerichteten außergerichtlichen Rechtsverfolgung kann der Kläger sonach ebenso wenig beanspruchen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 S. 1, 45 Abs. 1 S. 3, 48 Abs. 1 S. 1 GKG und § 3 ZPO. Die Revision lässt der Senat nicht zu, denn die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Sache wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Ausschlaggebend für die Beurteilung sind nicht klärungsbedürftige Rechtsfragen grundsätzlicher Art, sondern die besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalles, nämlich ob das Fahrzeug des Klägers und Fahrzeuge des Herstellers aus der aktuellen Serienproduktion annähernd gleichartig und gleichwertig sind. Krause Dr. Tiemann Löbel