2 LB 60/15

Kapazitätsberechnung nach KapVO maßgeblich; ZZ‑VO nicht ohne Weiteres ersetzbar • Die Zulassungszahlenverordnung (ZZ-VO) ist im Regelfall nicht wegen Unbestimmtheit unwirksam; maßgebliche Kapazitätsermittlung richtet sich nach der Kapazitätsverordnung (KapVO). • Bei behaupteter Unwirksamkeit einer ZZ-VO ist die KapVO für die Ermittlung der verfügbaren Studienplätze verbindlich anzuwenden; Gerichte dürfen die KapVO-Berechnung zur Feststellung von Kapazitätserschöpfung überprüfen. • Privatpatienten sind bei der patientenbezogenen Kapazitätsberechnung nur für Zeiträume ab dem vom Senat bestimmten Stichtag einzubeziehen; frühere Kapazitätsberechnungen bleiben grundsätzlich unberührt (ex nunc-Wirkung). • Ein Anspruch auf inner- oder außerkapazitäre Zulassung besteht nur, soweit die nach KapVO ermittelte Kapazität nicht erschöpft ist; Verrechnungen wegen Überbuchung von Vollstudienplätzen können Teilstudienplatzkapazitäten mindern. • Die Frage, ob bereits erworbene Studienleistungen (z. B. Physikum) zu reduzierten Kapazitätsnutzungen führen, ist nicht pauschal zugunsten der Bewerber zu beantworten und gehört grundsätzlich in die vergaberechtliche Regelung, nicht in den Kapazitätsprozess. Der Kläger begehrte die endgültige Zulassung zum Studium der Humanmedizin (1. Fachsemester, WS 2012/13) an der Beklagten und hatte sich bereits im September 2012 um außerkapazitäre oder innerkapazitäre Voll- hilfsweise Teilstudienplätze beworben. Die ZZ‑VO 2012/2013 bestimmte bei der Beklagten 128 Voll- und 78 Teilstudienplätze; der Kläger blieb im Eilverfahren erfolglos. Das Verwaltungsgericht verpflichtete die Beklagte zur Zulassung des Klägers auf einem Vollstudienplatz, weil es die ZZ‑VO für nichtig hielt und stattdessen eine von ihm ermittelte „Belastungsgrenze“ zugrunde legte. Die Beklagte legte Berufung ein und trug vor, die ZZ‑VO sei wirksam, die Kapazität sei nach KapVO korrekt zu bestimmen und sämtliche verfügbaren Voll‑ und Teilstudienplätze seien erschöpft. In der Berufungsverhandlung verweigerte die Beklagte den Zulassungsantrag des Klägers. Der Senat prüfte insbesondere die Reichweite der ZZ‑VO, die Anwendbarkeit der KapVO, die Einbeziehung von Privatpatienten in die klinische Kapazitätsberechnung, Schwundfaktoren sowie die Frage kapazitätswirksamer Belegung und Verrechnung überbuchter Vollstudienplätze. • Zuständiger Prüfungsmaßstab ist die Kapazitätsverordnung (KapVO); auch bei möglicher Unwirksamkeit der ZZ‑VO sind Gerichte an die KapVO gebunden und dürfen deren Vorgaben nicht durch eine eigenständige, vom Verwaltungsgericht entwickelte "Belastungsgrenze" ersetzen. • Der Senat hält die ZZ‑VO 2012/2013 für nicht insgesamt nichtig; die pauschale Verwerfung gelingt nicht, weil die ZZ‑VO einen klaren Anwendungsbereich hat und die Kapazitätsplanung in Verbindung mit Staatsvertrag und KapVO zu sehen ist. • Die Einbeziehung von Privatpatienten in die patientenbezogene klinische Kapazitätsberechnung wurde vom Senat für Zukunftssachverhalte (ex nunc) festgelegt; für frühere Semester bleibt deren Nichtberücksichtigung grundsätzlich bestehen, weil sich die Rechtslage schrittweise entwickelt hat. • Bei der Prüfung der Beklagtenberechnung waren die methodischen Vorgaben der KapVO maßgeblich: Mitternachtszählung, Schwundberechnung über zehn Semester und die Verwendung der Curricularwerte sind gerichtlich nur begrenzt zu beanstanden; die Beklagte durfte die Privatpatienten für WS 2012/13 noch unberücksichtigt lassen. • Die Belegungslisten der Beklagten waren ausreichend und ergaben, dass 131 Vollstudienplätze belegt waren (bei Kapazität 128), weshalb keine außerkapazitären Vollplätze verfügbar waren; bei den Teilstudienplätzen führte eine korrigierte KapVO‑Berechnung zu 91 verfügbaren Teilplätzen, die durch tatsächliche Besetzungen und Verrechnungen mit Überbuchungen ausgeschöpft wurden. • Die pauschale Annahme, dass frühere Inhaber von Teilstudienplätzen mit bereits erworbenem Physikum regelmäßig keine Lehrleistungen der Vorklinik in Anspruch nehmen und daher Kapazität freimachen, hält der Senat nicht allgemein für tragfähig; dies ist eher eine vergaberechtliche Frage und kann nicht generalisierend im Kapazitätsprozess zugunsten der Bewerber berücksichtigt werden. • Folge: Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zulassung, weil sowohl die nach KapVO ermittelte Zahl der Vollstudienplätze als auch die bereinigte Zahl der Teilstudienplätze erschöpft waren; Überbuchungen von Vollplätzen minderten die verfügbare Zahl der Teilplätze. Die Berufung der Beklagten ist erfolgreich; das Urteil des Verwaltungsgerichts wird aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zulassung im 1. Fachsemester Humanmedizin zum Wintersemester 2012/13, weil die von der KapVO maßgeblich ermittelte Kapazität der Beklagten an Vollstudienplätzen ausgeschöpft war und die verfügbare Zahl der Teilstudienplätze nach korrigierter Kapazitätsberechnung sowie aufgrund von Verrechnungen mit überbuchten Vollstudienplätzen ebenfalls erschöpft ist. Die ZZ‑VO 2012/2013 wird nicht pauschal für nichtig erklärt; ihre Anwendbarkeit weist keine derartige Unbestimmtheit auf, dass die KapVO durch eine gerichtliche Belastungsgrenze zu ersetzen wäre. Die Entscheidung enthält zugleich Hinweise für die künftige Rechtsetzungspraxis (Klärung der Behandlung von Privatpatienten in der Kapazitätsberechnung und vergaberechtliche Regelung der Wechsel von Teil‑ auf Vollstudium). Die Kosten des Verfahrens sind dem Kläger auferlegt; die Revision wurde zugelassen.