8 O 34/22

Leitsatz: Hat der Geschädigte infolge einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung das Eigentum an einem Fahrzeug erlangt, muss er dieses im Rahmen von § 852 Satz 1 BGB Zug um Zug an den Schädiger herausgeben. Er kann nicht im Wege eines "kleinen Schadensersatzes" auf die Herausgabe verzichten und einen Minderwert des Fahrzeuges ersetzt verlangen. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Weiter ergeht folgender Beschluss: Der Streitwert beträgt bis 19.10.2022: bis 35.000,00 €, seither: bis 9.000,00 €. Tatbestand: Der Kläger verlangt von der beklagten Fahrzeugherstellerin Schadensersatz infolge eines Fahrzeugkaufs. Der Kläger erwarb unter dem ##.##.2013 bei der Firma G als Neufahrzeug einen VW Tiguan. Ausweislich der Bestellurkunde erfolgte der Verkauf im Namen der Beklagten. Der Kaufpreis betrug 44.673,01 € brutto, darin enthalten waren einzelne Zusatzleistungen des Händlers („Kraftfahrzeugbrief-Gebühr“ i.H.v. 13,01 € und Zulassungskosten i.H.v. 120,00 €) sowie „Werkauslieferungskosten“ von 390,00 €. Nach der Bestellurkunde sollten diese Nebenkosten „durch den Agenten gesondert berechnet“ werden. Der Kaufpreis wurde i.H.v. 11.900,00 € durch Inzahlungnahme eines VW Passat Variant, im Übrigen durch Barzahlung erbracht. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor mit der herstellerinternen Bezeichnung „EA189“ ausgestattet. Dieser Motor enthielt bei Auslieferung des Fahrzeugs eine Software, die erkennen konnte, ob sich das Fahrzeug in einem NEFZ-Prüfstandtest befand, und die davon abhängig einen anderen, für die Ermittlung von Abgaswerten günstigeren Modus für die Abgasreinigung des Motors durchführte („Umschaltlogik“). Der Kläger forderte, anwaltlich vertreten, die Beklagte mit Schreiben vom 27.01.2022 zur Rückabwicklung des Geschäfts auf. Unter dem 08.02.2022 machte er seine Klage anhängig, die nach den Klageanträgen zunächst auf Zahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs gerichtet war. In ihrer Klageerwiderung erhob die Beklagte die Einrede der Verjährung. Der Kläger ist der Ansicht, gegen die Beklagte Anspruch auf Schadensersatz, hilfsweise jedenfalls auf „Restschadensersatz“ nach § 852 BGB zu haben; er meint zuletzt, diesen Anspruch könne er auch in der Form des „kleinen Schadensersatzes“, d.h. auf Grundlage einer Berechnung des mangelbedingten Minderwerts geltend machen, ohne das Fahrzeug Zug um Zug an die Beklagte herausgeben zu müssen. Er behauptet, neben der Umschaltlogik weise die Motorsoftware auch ein unzulässiges „Thermofenster“ auf, welches dazu führe, dass die Abgasreinigung bei Temperaturen von unter 10°C und über 32°C in ihrer Wirksamkeit reduziert werde. Zudem sei das Software-Update, welches das Fahrzeug zur Ausbedatung der Umschaltlogik seitens der Beklagten erhalten habe, auch für sich genommen unzureichend und bewirke nicht, dass das Fahrzeug mangelfrei werde; es beinhalte wiederum eine Prüfstandserkennung. Der Kläger beantragt zuletzt, 1. die Beklagte zu verurteilen, einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Schadensersatz in Höhe von mindestens 15 % des Kaufpreises des Fahrzeugs EUR 44.673,01, mindestens somit EUR 6.700,95 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten, 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von EUR 1.626,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, der Kläger habe infolge der breiten öffentlichen Debatte um die EA-189-Motoren der Beklagten im Jahr 2015 entweder in diesem Jahr bereits Kenntnis von seinen etwaigen Ansprüchen gegen die Beklagte gehabt, oder er sei grob fahrlässig in Unkenntnis davon geblieben. Jedenfalls im Jahr 2016 sei positive Kenntnis gegeben, denn in diesem Jahr habe die Beklagte an alle Fahrzeughalter ein Informationsschreiben über den Sachverhalt und das beabsichtigte Software-Update gerichtet. Sie rechnet vor, angesichts eines Bußgeldbescheids der Staatsanwaltschaft Braunschweig vom Juni 2018 über 995 Millionen Euro sei für das Fahrzeug im Sinne von § 852 BGB ein Gewinn von 93,00 € erzielt worden. Sie hält die Änderung der Klageanträge hin zum „kleinen Schadensersatz“ bereits für unzulässig; im Übrigen ist sie der Ansicht, dass infolge der Klageantragsänderung jedenfalls insgesamt Verjährung auch etwaiger Restschadensersatzansprüche eingetreten sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze und gerichtlichen Hinweise Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist auch in der zuletzt gestellten Antragsform zulässig, aber nicht begründet. Denn Schadensersatzansprüche des Klägers aus Kaufrecht bzw. Deliktsrecht sind verjährt, und den „Restschadensersatzanspruch“ nach § 852 BGB hat der Kläger nicht in tauglicher Form geltend gemacht. Im Einzelnen: I. Die vor der ersten mündlichen Verhandlung vorgenommene Änderung der angekündigten Klageanträge ist offensichtlich zulässig, denn entgegen der Ansicht der Beklagten wurde damit der Streitgegenstand („Klagegrund“ im Sinne von § 264 ZPO) nicht verändert. Der Kläger begehrte vor der Klageänderung Ersatz von der Beklagten aus denselben tatsächlichen Gesichtspunkten, die auch dem neuen Klageantrag zu 1.) auf „kleinen Schadensersatz“ zugrundeliegen. Der Klageantrag zu 1.) wurde von ihm lediglich in der Hauptsache auf eine einfache Zahlung beschränkt, während es ihm vorher um eine größere Zahlung Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs ging. Dies ist jederzeit zulässig (§ 264 Nr. 2 ZPO). Dass der Klageantrag – wie noch auszuführen sein wird – sachlich untauglich ist und die Klage trotz dem Grunde nach bestehender Ansprüche abzuweisen war, berührt nicht die Zulässigkeit der Klageänderung, sondern betrifft nur die Begründetheit des Klagebegehrens. II. Dem Kläger stehen keine Schadensersatzansprüche zu, die ihn berechtigen würden, wie zuletzt begehrt von der Beklagten eine Geldzahlung ohne Rückgabe des Fahrzeugs zu fordern. Echte Schadensersatzansprüche, die diese Rechtsfolge nach § 249 Abs. 1 BGB zulassen würden, sind verjährt, und der Anspruch aus § 852 BGB gibt dies nicht her: 1. a) Mit Blick auf die Umschaltlogik ist die Beklagte berechtigt, die Leistung auf etwaige gegen sie gerichtete Schadensersatzansprüche aus kaufrechtlicher Gewährleistung (§ 437 Nr. 3 i.V.m. § 434 Abs. 1 Nr. 2 a.F., §§ 280, 281 BGB) zu verweigern, weil die Ansprüche verjährt sind (§ 214 Abs. 1 BGB). Selbst wenn man auf die verlängerte Verjährungsfrist des § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB abstellt, ist Verjährung mit Ablauf des 31.12.2018 eingetreten. Denn dem Kläger war bereits im Jahr 2015 bekannt, dass sein Fahrzeug von dem „Abgasskandal“ bei der Beklagten betroffen war, oder es ist ihm aus grober Fahrlässigkeit nicht bekannt geworden. Angesichts der enormen Breitenwirkung der eigenen Veröffentlichungen der Beklagten im Jahr 2015 sowie der Presse- und Rundfunkberichterstattung dazu konnte es ihm nicht ohne grobes Eigenverschulden entgangen sein, dass ihm Ansprüche gegen die Beklagte zustehen könnten (vgl. BGH, Urteil v. 29. Juli 2021, VI ZR 1118/20 – juris). b) Verjährung ist ebenfalls eingetreten für etwaige kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche, die sich aus einer – vom Kläger behaupteten – mangelhaften Nacherfüllung durch das Software-Update ergeben könnten. Zwar begann die Verjährungsfrist für derartige Ansprüche erst zu laufen nach der Nacherfüllung, d.h. nach dem Aufspielen des Software-Updates. Die Verjährungsfrist betrug dann aber zwei Jahre ab der Nacherfüllung (§ 438 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 i.V.m. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB), denn dass die Beklagte im Zuge des Software-Updates wiederum einen Mangel arglistig verschwiegen hätte, ist vom Kläger schon nicht schlüssig dargelegt; es bestehen hierfür angesichts der Freigabe des Software-Updates durch das Kraftfahrtbundesamt auch keine Anhaltspunkte (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021, VI ZR 889/20, juris). Danach ist Verjährung anzunehmen. Zwar hat die Beklagte ihrerseits nicht das konkrete Datum mitgeteilt, an dem das Software-Update beim streitgegenständlichen Fahrzeug aufgespielt wurde. Angesichts des Umstands, dass sie bereits ab im Februar 2016 begann, die ihr bekannten Fahrzeughalter – und offenbar auch den Kläger – sukzessive anzuschreiben und zu dem Aufspielen des Software-Updates aufzufordern, und das Kraftfahrtbundesamt dieses im Wege eines „Rückrufs“ überwachte, ist es aber fernliegend, dass das Software-Update bei dem Kläger erst nach dem Jahr 2020 aufgespielt worden sein könnte; dies hat er auch, obwohl er eigene Kenntnis über den Aufspielzeitpunkt besitzt, nicht behauptet. Seine erst im Jahr 2022 erhobene Klage konnte daher den Ablauf der Verjährungsfrist nicht mehr hemmen. c) Verjährung kaufrechtlicher Gewährleistungsansprüche ist schlussendlich ebenso eingetreten für das beanstandete Thermofenster . Hier begann die zweijährige Verjährungsfrist bereits mit der Auslieferung des Fahrzeugs im Jahr 2013, auf eine etwaige Kenntnis des Klägers von dem potentiellen Mangel kommt es – genauso wie bei der Verjährung bezüglich des Software-Updates – nicht an. 2. Weiter denkbare Ansprüche des Klägers aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) kann dieser ebenso wenig geltend machen. Ansprüche wegen der Umschaltlogik sind auch hier verjährt, weil die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist vor Erhebung der Klage abgelaufen war (s.o. unter 1.a)). Und deliktische Ansprüche aus dem behaupteten mangelhaften Software-Update bzw. dem Thermofenster sind schon nicht schlüssig behauptet: Denn nach der „Thermofenster“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Voraussetzung für einen Anspruch aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gegen einen Kraftfahrzeughersteller, dass zu einem – unterstellten – Verstoß gegen Rechtsvorschriften weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für den Hersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt dazu jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der beanstandeten Einrichtung bzw. Funktion in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (statt vieler BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 19). Umstände, die es nahelegen würden, dass Mitarbeiter bzw. Organe der Beklagten das Thermofenster des hier streitgegenständlichen Motors oder das Software-Update in dem Bewusstsein entwickelten, hiermit eine unzulässige Abschalteinrichtung in Verkehr zu bringen, hat der Kläger jedoch nicht dargetan. Nach der unwidersprochenen Darstellung der Beklagten hielten sämtliche Hersteller von Dieselfahrzeugen und auch das Kraftfahrtbundesamt derartige Thermofenster jedenfalls in der Zeit, in der der Kläger sein Fahrzeug erwarb, für zulässig; und eine Offenlegung der technischen Details war durch das Kraftfahrtbundesamt nicht vom Hersteller gefordert. Bezüglich des Software-Updates gilt nichts anderes, weil das Kraftfahrtbundesamt dieses selbst geprüft und freigegeben hat (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021, VI ZR 889/20, juris). 3. a) Der Kläger hat auch keine Ansprüche aus der Verletzung von Schutzgesetzen (§ 823 Abs. 2 BGB) in der Folge eines „fahrlässigen“ Inverkehrbringens des Fahrzeugs mit unzulässigen Abschalteinrichtungen. Mit Blick auf die Umschaltlogik sind auch solche Ansprüche verjährt (s.o.). Mit Blick auf das beanstandete Thermofenster und die das beanstandete Software-Update kann dahinstehen, ob Verjährung auch von Ansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB eingetreten ist, denn sie bestehen schon in der Sache nicht. Dass einem Fahrzeugkäufer keine Ansprüche aus fahrlässigem Inverkehrbringens des Fahrzeugs mit unzulässigen Abschalteinrichtungen zustehen, ist nämlich Grundlage der gesamten vorzitierten Rechtsprechung der Obergerichte. Zwar führte jüngst der Generalanwalt Rantos in seinem Schlussantrag gegenüber dem Europäischen Gerichtshof vom 02.06.2022 (Rechtssache C-100/21 – QB gegen Mercedes-Benz Group AG, Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Ravensburg) aus, dass nach seiner Auffassung die in Art. 3 Nr. 36, 18 Abs. 1, 26 Abs. 1 i.V.m. Anhang IX der Richtlinie 2007/46 vorgesehene Übereinstimmungsbescheinigung („Certificate of Conformity“) die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeug schütze, und dass dem Käufer bei einer schuldhaft fehlerhaften Übereinstimmungsbescheinigung ein materieller und sogar immaterieller (!) Schaden entstehe (Schlussantrag Rn. 47-50). Er meint weiter, Art. 46 der Richtlinie 2007/46 verpflichte die Mitgliedsstaaten zu wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Sanktionen bei Verstößen (u.a.) gegen die Verordnung (EG) 715/2007, wie sie hier in Rede stehen. Es sei im Einklang mit dem Effektivitätsgrundsatz Sache der nationalen Gerichte, zu prüfen, ob die nationalen Rechtsvorschriften diesen Ersatzanspruch des Erwerbers praktisch unmöglich machten oder übermäßig erschweren würden. Es sei in diesem Zuge, so meint er, geboten, § 823 Abs. 2 BGB so auszulegen, dass auch ein fahrlässiger Verstoß zu einem Ersatzanspruch gegen den Fahrzeughersteller führe (Schlussantrag Rn. 53-59). Ein solcher Ersatzanspruch müsse gar einen Mindestschadensersatz vorsehen, wenn dem Käufer bei Abzug eines Nutzungsersatzanspruches sonst nichts verbliebe (Schlussantrag Rn. 62). Diese Ausführungen des Generalanwalts sind zunächst für die deutschen Gerichte zwar ernstzunehmende Rechtsauffassungen, zugleich jedoch nicht bindend, solange sie der Europäische Gerichtshof nicht in seine Rechtsprechung übernimmt. Sie sind bis dahin nicht geeignet, die Auffassung des Gerichts zu den vom Bundesgerichtshof und den Obergerichten nunmehr in mehrjähriger Rechtstradition in zehntausenden Fällen herausgearbeiteten Anforderungen an deliktische Direktansprüche gegenüber Fahrzeug- bzw. Motorenherstellern wegen Verstößen gegen die Verordnung (EG) 715/2007 in Frage zu stellen: Denn der Generalanwalt übersieht, dass das deutsche Recht im Wege des Kaufrechts und des Produkthaftungsrechts ein maßgeblich vom EU-Gesetzgeber vorgegebenes Haftungsregime beinhaltet, das unmittelbar auch für Verstöße gegen die Verordnung (EG) 715/2007 einschlägig ist. Durch das europäische Kaufrecht sind den Gerichten wesentliche Wertungen des EU-Gesetzgebers vorgegeben, zu denen insbesondere die Trennung der Gewährleistungsverantwortlichkeiten innerhalb von Lieferketten (vgl. Art. 18 der Warenkaufrichtlinie (EU) 2019/771) wie auch die enge zeitmäßige Haftungsbeschränkung des Verkäufers gegenüber dem Käufer (in der Regel nur für zwei Jahre ab Lieferung, vgl. Art. 10 Abs. 1 der Warenkaufrichtlinie) zählen. Enthält ein Fahrzeugmotor eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007, so begründet dies jedenfalls dann einen Sachmangel, wenn dadurch eine latente Gefahr der Betriebsuntersagung besteht (es fehlt dann die Eignung für den gewöhnlichen Verwendungszweck, st. Rspr. des Bundesgerichtshofs, statt vieler jüngst Urteil vom 4. Mai 2022 – VIII ZR 50/20 –, juris Rn. 18-19). Aber auch ohne die Gefahr einer Betriebsuntersagung besteht ein Sachmangel, denn ein Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung weist – selbst bei gültiger EG-Typgenehmigung – in den Worten der früheren Verbrauchsgüterkaufrichtlinie „nicht die Qualität auf, die bei Gütern der gleichen Art üblich ist und die der Verbraucher vernünftigerweise verlangen kann“ (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-145/20 –, Rn. 46-58). Der Käufer ist demnach im Zuge des kaufvertraglichen Gewährleistungsregimes typischerweise geschützt und kann vom Verkäufer – der wiederum bis zum Hersteller Rückgriff nehmen kann – Nachbesserung und ggf. Neulieferung verlangen, bei Nichterfüllung dieser Pflichten kann er auch vom Kaufvertrag zurücktreten. Wo der Käufer diese Rechte nicht oder nur eingeschränkt hat – insbesondere bei Gebrauchtwagenkäufen oder, wie hier der Kläger, nach Ablauf der Gewährleistungsfrist – basiert dies auf der Entscheidung des europäischen Gesetzgebers, hier den Verkäufer und damit die gesamte Lieferkette, den Hersteller eingeschlossen, aus der Haftung zu entlassen. Mit dieser Gesetzessystematik setzt sich der Generalanwalt überraschenderweise mit keinem Wort auseinander, obwohl der von ihm gemachte Vorschlag eines Direktanspruchs gegen den Hersteller bei fahrlässiger Ausstellung einer falschen Übereinstimmungsbescheinigung nach § 823 Abs. 2 BGB die kaufrechtlichen Gesetzeswertungen aushebelt. Weiter setzt sich der Generalanwalt auch nicht damit auseinander, dass das deutsche Kraftfahrtbundesamt – wie mutmaßlich jede europäische Aufsichtsbehörde – berechtigt ist, bei Verstößen gegen Typgenehmigungsvorschriften nachträglich gegenüber dem Hersteller Abhilfemaßnahmen anzuordnen („Rückruf“, rechtstechnisch nachträgliche Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung, § 25 Abs. 2 EG-FGV). Der Käufer eines solchen Fahrzeugs kann deshalb auch jenseits der kaufrechtlichen Mängelgewährleistung Abhilfe seitens des Herstellers erwarten, sollte dieser tatsächlich fahrlässig ein Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Verkehr gebracht haben. Zu guter Letzt ist auch das vorsätzliche oder fahrlässige Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, das den Anforderungen der in Anhang IV der Richtlinie 2007/46 genannten Rechtsakte nicht genügt, nach deutschem Recht eine Ordnungswidrigkeit (§ 37 Abs. 1 i.V.m. § 27 Abs. 2 EG-FGV). Bei dieser Sachlage – wie der Generalanwalt – davon auszugehen, dass das deutsche Recht keine „wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Sanktionen“ bei dem Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 vorsähe, erscheint nicht als angemessener Befund. Es mag zutreffen, dass die Vorschriften der Richtlinie 2007/46 und der darauf basierenden Rechtsakte (auch) käuferschützende Wirkung haben können. Daraus ohne Analyse der kaufrechtlichen Gewährleistungsbestimmungen und ordnungsbehördlichen Befugnisse folgern zu wollen, dass einem Käufer nach nationalem deutschem Recht schon bei fahrlässigen Verstößen deliktischer Schadensersatz zustehen müsse, erscheint aber bedeutend zu weit gegriffen. b) Es bestand auch kein Anlass zu einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zu einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in dem vorgenannten Vorabentscheidungsverfahren: Zwar kann ein Gericht eine solche Aussetzung mit Blick auf ein vor dem Europäischen Gerichtshof anhängiges Vorabentscheidungsverfahren anordnen, wenn anderenfalls das Gericht selbst ein solches Vorabentscheidungsersuchen stellen müsste (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012 – VIII ZR 236/10, juris; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juli 2022 – 16 U 51/22, juris). Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor, und es war auch keine Ermessensentscheidung zugunsten der Klägerin zu einer Aussetzung zu treffen: Denn zum einen ist die Sachlage aus Sicht des Gerichts trotz der Schlussanträge des Generalanwalts eindeutig, so wie es bis dato auch der Bundesgerichtshof ausdrücklich und durchgängig vertrat (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – VII ZR 391/21, juris). Namentlich änderte auch das Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Ravensburg daran nach der ausdrücklichen Judikatur des Bundesgerichtshofs nichts (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2022 – III ZR 87/21, juris). Auch nach der Veröffentlichung der Schlussanträge des Generalanwalts sieht dies eine Vielzahl von Obergerichten so (so die Oberlandesgerichte Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 2022 – 24 U 115/22 – juris Rn. 89; Celle, Beschluss vom 10. Juni 2022 – 16 U 51/22; Bamberg, Beschluss vom 13. Juni 2022 – 3 U 59/22; Frankfurt am Main, Beschluss vom 13. Juni 2022 – 15 U 54/22; München, Beschluss vom 14. Juni 2022 – 36 U 141/22; Koblenz, Beschluss vom 15. Juni 2022 – 12 U 1809/21; Karlsruhe, Beschluss vom 22. Juni 2022 – 25 U 52/22; und Hamm, Beschluss vom 20. Juni 2022 – 2 U 166/21). Zudem besteht für das Gericht keine Vorlagepflicht nach Art. 267 UAbs. 2 AEUV; diese besteht nur für das höchste Gericht im Instanzenzug (Art. 267 UAbs. 3 AEUV). Das Gericht würde deshalb – wenn es das Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Ravensburg nicht gäbe – nicht von sich aus ein solches Ersuchen an den Europäischen Gerichtshof richten. Auch aus sonstigen Ermessensgründen bestand kein Anlass zu einer Aussetzung des Verfahrens. Die Sache ist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht entscheidungsreif, sodass dem Anspruch der Beklagten auf effektiven Rechtsschutz großes Gewicht beizumessen ist. Zudem war es in einer Abwägung interessengerechter, den Rechtsstreit einer erstinstanzlichen Entscheidung zuzuführen, selbst unter dem Risiko, dass der Europäische Gerichtshof die bisherige deutsche Rechtsprechung zu § 823 Abs. 2 BGB für obsolet erklären könnte. Zwar wäre dann möglicherweise (vorbehaltlich der Verjährungsfrage) eine Beweisaufnahme über streitige Tatsachenfragen des Software-Updates geboten. Jedoch war ermessensleitend zu berücksichtigen, dass dem Kläger – siehe dazu sogleich – mit einiger Wahrscheinlichkeit ein Anspruch aus § 852 BGB zusteht, der ihm nur deshalb versagt werden musste, weil sein Klageantrag untauglich gestellt war; die damit verbundene Rechtsfrage wird indes in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Es war deshalb für den Fortgang des Rechtsstreits günstiger, dem Kläger die Möglichkeit der Überprüfung der Rechtsauffassung des Gerichts zu geben, anstatt die erste Instanz mit Blick auf den ungewissen Ausgang des Vorabentscheidungsverfahrens fortzusetzen. 4. Infolge der Verjährung des grundsätzlich denkbaren Anspruchs aus § 826 BGB kam zuletzt ein Anspruch des Klägers aus § 852 BGB in Frage. Ob und in welcher Höhe dieser dem Kläger grundsätzlich zustehen kann, bedarf jedoch keiner Entscheidung. Denn entgegen der Ansicht des Klägers ist es nicht möglich, diesen Anspruch in der Form geltend zu machen, einen mangelbedingten Minderwert als Schaden anzusetzen und auf die gebotene Zug-um-Zug-Rückgabe des Fahrzeugs zu verzichten: Denn § 852 Satz 1 BGB sieht vor, dass der Ersatzpflichtige, wenn er durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat, auch nach Verjährungseintritt Herausgabe nach den Vorschriften des Bereicherungsrechts schuldet. Nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs soll es sich bei § 852 Satz 1 BGB um eine „Fortsetzung des Schadensersatzanspruchs [des § 826 BGB] in anderem rechtlichen Kleid“ handeln, woraus geschlussfolgert wird, dass der in dem Kaufvertragsabschluss als solchem bzw. dem Kaufpreisverlust bestehende „subjektive“ Vermögensschaden des Käufers auch weiterhin geltend gemacht werden kann. Die Bestimmung des § 852 Satz 1 BGB lasse, so der Bundesgerichtshof, den verjährten Schadensersatzanspruch als solchen unberührt und begrenze lediglich den Umfang des danach zu ersetzenden Schadens nach Maßgabe der §§ 818ff. BGB auf die durch die unerlaubte Handlung eingetretene Bereicherung des Ersatzpflichtigen (grundlegend BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 – VIa ZR 8/21 –, BGHZ 233, 16-47, juris Rn. 70-71). Aus diesem Ansatz heraus folgert der Bundesgerichtshof weiter, dass die im allgemeinen Schadensrecht geltenden Grundsätze der Vorteilsausgleichung eins zu eins auch bei der Berechnung des Anspruchs nach § 852 Satz 1 BGB Anwendung finden (und nicht etwa über die zum Bereicherungsrecht entwickelten Grundsätze der Rückabwicklung gegenseitiger Leistungsbeziehungen). Entreichernde Umstände kann die Beklagte hingegen nicht geltend machen (§ 819 Abs. 1 i.V.m. § 818 Abs. 4 BGB). Entsprechend beschreibt der Bundesgerichtshof, dass der Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB „dreifach limitiert“ sei: Der Kaufpreis sei – wenn ein Händler zwischengeschaltet ist – um eine etwaige Händlermarge zu reduzieren, weil die Beklagte diese Marge nicht selbst vereinnahmt habe; die vom Geschädigten gezogenen Nutzungen sind ihm abzuziehen; und der Schädiger schulde Restschadensersatz nur Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs (BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 – VIa ZR 57/21 –, juris Rn. 16). Auch weitere Umstände, die den vom Käufer erlittenen Schaden mindern, berücksichtigt der Bundesgerichtshof nicht im Wege bereicherungsrechtlicher Grundsätze, sondern im Wege der „Vorteilsausgleichung“ im schadensrechtlichen Sinne (vgl. etwa für eine Vorsteuerabzugsberechtigung BGH, Urteil vom 12. September 2022 – VIa ZR 122/22 –, juris Rn. 18). Aus all dem folgt allerdings nicht, dass der Kläger von sich aus – wie im Rahmen der §§ 249ff. BGB – wählen könnte, ob er das Fahrzeug zurückgeben möchte oder nicht. Er kann nicht, wie beim „kleinen Schadensersatzanspruch“, auf die Herausgabe des bei ihm noch vorhandenen Fahrzeugs zu verzichten und nur eine von ihm behauptete Wertdifferenz zwischen dem Kaufpreis und dem Wert des mangelbehafteten Fahrzeugs herausverlangen (OLG München, Endurteil vom 27. Juni 2022 – 17 U 8117/21 –, juris Rn. 38 ; a.A. OLG Köln, Urteil vom 23. August 2022 – I-3 U 190/21 –, juris Rn. 23; OLG Köln, Urteil vom 17. August 2022 – I-22 U 30/22 –, juris; OLG München, Endurteil vom 19. Mai 2022 – 24 U 4614/21 –, juris Rn. 16 sowie der vom Kläger zitierte LG Saarbrücken, Beschluss vom 30.03.2022 – 12 O 723/20, nicht veröffentlicht; unklar BGH, Urteil vom 31. Oktober 2022 – VIa ZR 591/21 –, juris Rn. 19): Denn der „kleine Schadensersatz“ ist dadurch charakterisiert, dass der Geschädigte einen Vertrauensschaden ersetzt verlangt; er will so behandelt werden, als wäre es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, den Vertrag über das Fahrzeug zu einem niedrigeren Preis abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 – VI ZR 40/20 –, BGHZ 230, 224-240, juris Rn. 16). Dieses Begehren lässt sich indes nicht auf den Regelungsgegenstand von § 852 Satz 1 BGB übertragen. § 852 Satz 1BGB soll verhindern, dass derjenige, der durch eine unerlaubte Handlung einen anderen geschädigt und dadurch sein eigenes Vermögen vermehrt hat, nach Ablauf der kurzen dreijährigen Verjährungsfrist im Genuss dieses unrechtmäßig erlangten Vorteils bleibt. Dem Verletzten soll es deshalb ermöglicht werden, auch nach der kenntnisabhängigen Verjährung seines Schadensersatzanspruchs einen auf die Abschöpfung der Vermögensvorteile des Schädigers gerichteten „deliktischen Bereicherungsanspruch“ geltend zu machen (BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 – VIa ZR 8/21 –, BGHZ 233, 16-47, juris Rn. 58). Die vom Kläger hier herausverlangte „Wertminderung“ hat indes mit den nach § 852 Satz 1 BGB von ihm abschöpfbaren Vermögensvorteilen der Beklagten nichts zu tun. Die Beklagte ist nicht durch eine Wertminderung des Fahrzeugs, sondern durch die Vereinnahmung des Kaufpreises bereichert, und sie schuldet die Herausgabe dieses Kaufpreises. Sie muss den Kläger infolge der Verjährung des Anspruchs aus § 826 BGB auch gerade nicht mehr eins zu eins so stellen, wie es § 249 Abs. 1 BGB gebietet – d.h. als hätte er den Kaufvertrag mit ihr gar nicht (so beim „großen Schadensersatz“) oder zu ihm günstigeren Konditionen (so beim „kleinen Schadensersatz“) geschlossen; etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung ihrer verschärften Haftung nach § 819 Abs. 1 i.V.m. § 818 Abs. 4 BGB. Vielmehr muss die Beklagte (nur noch) „das Erlangte“ herausgeben (1. Limitierung), und sie darf sich zusätzlich – nach der Konzeption des Bundesgerichtshofs – auf die Beschränkungen des Schadensersatzanspruchs nach den §§ 249ff. BGB berufen, nämlich die Nutzungsanrechnung (2. Limitierung) und die Zug-um-Zug-Einrede bezüglich des vom Kläger im Zuge der Schädigung erlangten Vermögensvorteils in Form des Eigentums am streitgegenständlichen Fahrzeug (3. Limitierung). Dem Kläger in dieser Sachlage zu erlauben, gleichwohl nur eine Wertminderung herauszuverlangen, ist deshalb mit Wortlaut und Systematik (Herausgabe „des Erlangten“) und Sinn und Zweck (Abschöpfung des Vermögensvorteils) des § 852 Satz 1 BGB nicht vereinbar. Es würde auch zu unüberwindbaren Problemen bei der „Schadensberechnung“ führen, wenn in Fällen eines (hier nicht gegebenen) Vertragshändlerkaufs zugunsten der Beklagten eine Vertragshändlermarge zu berücksichtigen wäre. Denn die Vertragshändlermarge kann nicht sinnvoll beim „kleinen Schadensersatzanspruch“ abgezogen werden. Sie mindert ja – wie dargestellt – den Gesamtbetrag des von der Beklagten „Erlangten“, nicht aber den vom Geschädigten beim kleinen Schadensersatz herausverlangten Minderwert seines Fahrzeugs, und die Marge stellt auch keinen beim Geschädigten per Vorteilsausgleichung anzurechnenden Vorteil dar. Die oben zitierten, den „kleinen Schadensersatz“ bei § 852 Satz 1 BGB zusprechenden Urteile des OLG Kölns, des OLG Münchens und der Beschluss des LG Saarbrücken übersehen diese Marge u.U. auch, erwähnen sie jedenfalls nicht. III. Es blieb daher nur, die Klage abzuweisen, denn die Klägervertreter haben trotz gerichtlichen Hinweises auf die Problematik des kleinen Schadensersatzes bei § 852 Satz 1 BGB allein an dem zuletzt gestellten Antrag festgehalten. Das Gericht hat zwar erwogen, ob dem Kläger nicht der von ihm beantragte Zahlbetrag zugesprochen werden kann Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs. Losgelöst von der wohl fehlenden Entscheidungsreife für einen solchen Urteilstenor – die Wertminderung kann aus Sicht des Gerichts nicht ohne Sachverständigengutachten ermittelt werden – wäre ein solcher Urteilstenor aber für den Kläger jedenfalls erkennbar wertlos. Denn sein Fahrzeug ist, bemisst man seinen wirtschaftlichen Wert anhand des Bruttokaufpreises abzüglich der Händlerleistungen (= 44.150,00 €) und anhand der Nutzungsentschädigung auf Basis der mitgeteilten Laufleistung bei Anhängigkeit der Klage (90.100 km bei 300.000 km geschätzter Gesamtlaufleistung = 13.259,72 €), noch über 30.000 € wert. Auch eine Recherche bei mobile.de ergab am 12.12.2022 für Tiguan-Fahrzeuge mit Erstzulassung im Jahr 2013 und einer Laufleistung unter 100.000 km im Umkreis von Münster bei 23 angebotenen Fahrzeugen Angebotsspannen von 12.000 bis 20.000 €. Eine Vollstreckung eines auf 6.700,95 € lautenden Zahlungstenors Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs wäre für den Kläger deshalb nicht sinnvoll. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.