1 S 186/16

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25.04.2016 verkündete Urteil des Amtsgerichts Dortmund (Az. 407 C 10693/15) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.075,66 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2015 sowie 10,00 Euro vorgerichtliche Kosten zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Gründe: I. Auf die Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO verzichtet. II. Die zulässige Berufung ist, soweit sie noch zu bescheiden war, begründet. Das Amtsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Denn ein Zahlungsanspruch steht der Klägerin gegen den Beklagten entweder aus §§ 433 Abs. 2, 453 Abs. 1, 2. Alt. BGB oder § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var. BGB zu. 1. Der Klägerin steht für den im Zeitraum vom 28.10.2014 bis zum 16.02.2016 gelieferten Strom ein Zahlungsanspruch aus §§ 433 Abs. 2, 453 Abs. 1, 2. Alt. BGB zu. Denn zwischen den Parteien ist spätestens am 28.10.2014 ein Versorgungsvertrag zustande gekommen, auf den gem. § 453 Abs. 1, 2. Alt BGB die kaufrechtlichen Vorschriften anzuwenden sind (vgl. nur Beckmann, in: Staudinger (2013), § 453 Rn. 39 m.w.N.). Zwar haben die Parteien keinen ausdrücklichen Versorgungsvertrag geschlossen. Indem aus dem Leitungsnetz der Klägerin Strom über den Versorgungsanschluss des Beklagten entnommen worden ist, hat der Beklagte jedoch die in dem Leistungsangebot der Klägerin enthaltene Realofferte konkludent angenommen (vgl. BGH, Urt. v. 2.07.2014 – VIII ZR 316/13 = NJW 2014, 3148). Die Realofferte der Klägerin richtete sich an den Beklagten. Denn dieser war spätestens seit dem 28.10.2014 – und dies ist für die Bestimmung des Adressaten der Realofferte allein maßgeblich – Inhaber der tatsächlichen Gewalt über den Versorgungsanschluss der Dachgeschosswohnung, ohne dass zu dieser Zeit zwischen der Klägerin und der Mieterin des Beklagten ein Versorgungsvertrag bestand, der die Stromlieferung in ein bestehendes Vertragsverhältnis eingebettet hätte (vgl. BGH, Urt. v. 2.07.2014 – VIII ZR 316/13 = NJW 2014, 3148 (3149)). a) Inhaber der tatsächlichen Gewalt über den Versorgungsanschluss war, entgegen den amtsgerichtlichen Feststellungen, welche die Kammer nicht binden, spätestens seit dem 28.10.2014 der Beklagte als Eigentümer der Dachgeschosswohnung. aa) Soweit das Amtsgericht rechtsfehlerhaft angenommen hat, die Mieterin des Beklagten sei in dem streitgegenständlichen Zeitraum Inhaberin der tatsächlichen Gewalt über den Versorgungsanschluss gewesen, ist die Kammer an diese Feststellung nicht gebunden. Zwar sind die Tatsachenfeststellungen des Amtsgerichts für die Kammer gemäß § 529 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich bindend. Die Bindung der Kammer entfällt jedoch im vorliegenden Fall im Interesse materieller Wahrheit, weil konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des Amtsgerichts begründen und eine erneute Feststellung gebieten (vgl. Althammer, in: Stein/Jonas, 22. Aufl. (2013), § 529 Rn. 15). Dem Amtsgericht sind bei der Feststellung des Sachverhalts Verfahrensfehler unterlaufen, weil es Tatsachenvortrag der Parteien übergangen (vgl. BGH, Urt. v. 19.3.2004 – V ZR 104/03 = NJW 2004, 2153; Althammer, a.a.O., Rn. 19) und Streitiges als unstreitig angesehen hat (vgl. Rimmelspacher, in: MünchKomm-ZPO, 4. Aufl. (2012), § 529 Rn. 18). Rechtsfehlerhaft hat das Amtsgericht den Vortrag der Klägerin übergangen, die Mieterin sei bereits vor dem 27.10.2014 ausgezogen. Mit Schreiben an den Beklagten vom 16.06.2015, dessen Inhalt sich die Klägerin in ihrem Schriftsatz an das Gericht vom 11.02.2016 vollumfänglich als Parteivortrag zu Eigen gemacht hat, hat die Klägerin vorgetragen, die Mieterin sei bereits im Oktober 2014 ausgezogen. Der Beklagte hat auf die ausdrückliche Anfrage der Klägerin vom 27.10.2014, ob dessen Mieterin ausgezogen sei, in dem vorgefertigten Antwortbogen lediglich ein Fragezeichen vermerkt. Überdies bezeugt bereits das ausdrückliche Bestreiten des Beklagten, die Mieterin B sei im Zeitraum vom 28.10.2014 bis zum 16.02.2015 nicht ausgezogen, dass zwischen den Parteien kein unstreitiger Vortrag vorlag. bb) Der Beklagte war seit dem 28.10.2014 Inhaber der tatsächlichen Gewalt über den Versorgungsanschluss. Denn die Behauptung der Klägerin, die Mieterin B sei jedenfalls am 27.10.2008 ausgezogen gewesen, gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, weil der Beklagte den Vortrag Klägerin unzulässig mit Nichtwissen bestritten hat (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. (2016), § 138 Rn. 14). (1) Die Klägerin hat substantiiert behauptet, die Mieterin des Beklagten sei in dem streitgegenständlichen Zeitraum bereits ausgezogen gewesen. Die Klägerin hat unstreitig wiederholt erfolglos versucht, dessen Mieterin in der streitbefangenen Wohnung zu erreichen. Auch konnte eine Klage unter der bekannten Adresse an die vermeintliche Mieterin B nicht zugestellt werden. Soweit der Beklagte durch Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 11.03.2016 versucht hat, die gescheiterte Zustellung durch eine vermeintliche Namensverwechselung seitens des Amtsgerichts zu plausibilisieren, verfängt dieser Einwand nicht. Denn ausweislich des Schreibens des Amtsgerichts vom 23.10.2014 war der Beiname S1 sowohl dem Gericht als auch der Klägerin bereits bekannt. Zudem hat der Beklagte auf wiederholte Anfragen der Klägerin, ob die Mieterin B S1 bereits ausgezogen sei, lediglich einmal mitgeteilt, keine Auskünfte erteilen zu können und darüber hinaus Auskünfte gänzlich unterlassen. (2) Diese substantiierte Behauptung der Klägerin hat der Beklagte unzulässig mit Nichtwissen bestritten. Denn ob die Mieterin des Beklagten noch in der Wohnung wohnte und Miete zahlte, ist eine Tatsache, die im Wahrnehmungs- und Herrschaftsbereich des Beklagten lag. Dieser hätte – anders als die Klägerin – nach entsprechender Ankündigung die Wohnung betreten und Erkundigungen einholen können. Diese Berechtigung sieht der vorgelegte Mietvertrag in § 13 für den Beklagten ausdrücklich vor. Da der Beklagte es jedoch unterließ, entsprechende Erkundigungen einzuholen, obwohl er aufgrund der erfolglosen Zustellung einer Klage an seine vermeintliche Mieterin und die wiederholten Aufforderungen der Klägerin, sich über die Mietsituation zu erklären, konkrete Veranlassung hatte, sich über die aktuelle Mietsituation zu informieren, kann er sich nicht auf seine Unkenntnis zurückziehen. (3) Selbst wenn die Erkundigungspflicht des Beklagten im Hinblick auf § 138 Abs. 4 ZPO verneint würde, hätte dieser durch sein bloßes Bestreiten des Auszugs seiner Mieterin aber jedenfalls seiner sekundären Darlegungslast nicht genügt, mit der Folge, dass sein Bestreiten unbeachtlich wäre. Denn den Beklagten traf als Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Klägerin eine sekundäre Darlegungslast, weil die Klägerin über die vorgenommenen Maßnahmen hinaus keine weiteren Möglichkeiten hatte, die Vermietungssituation und den Besitzstand des Beklagten aufzuklären, während dieser zu den entsprechenden Angaben ohne weiteres imstande war (vgl. BGH, Urt. v. 8.01.2014 – I ZR 169/12 = NJW 2014, 2360 (2361) Rn. 17). Insbesondere hatte die Klägerin über zahlreiche schriftliche Erkundigungsversuche sowohl bei der Mieterin als auch bei dem Beklagten hinaus vor Ort erfolglos versucht, in die Wohnung zu gelangen. Bei dieser Sachlage war der Beklagte nach dem auch im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet, entsprechende Erkundigungen selbst einzuholen bzw., soweit diese zu gebotener Zeit unterblieben sind, Belege für die Mietzahlungen vorzulegen, um das eigene Bestreiten zu substantiieren. (4) Davon abgesehen hat der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 12.04.2016 selbst vorgetragen, der streitgegenständliche Stromzähler habe sich in dem frei zugänglichen Hausflur befunden. Da der Mieter einer Wohnung an dem Hausflur aber regelmäßig keinen Mitbesitz ausübt (vgl. KG, Urt. v. 20.08.2012 – 8 U 168/12 = NZM 2013, 579), und entsprechend der Beklagte als Alleinbesitzer des Flures auch die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Stromzähler ausübte, ergibt sich dessen tatsächliche Verfügungsgewalt über den durch den Stromzähler vermittelten Versorgungsanschluss auch für den streitgegenständlichen Zeitraum schon aus seinem eigenen Vortrag. (5) Überdies ist die Kammer bei einer zusammenfassenden Würdigung des Verhaltens des Beklagten aber ohnehin davon überzeugt, dass die Mieterin B S1 am 27.10.2014 jedenfalls ausgezogen war. Dieser Eindruck erhärtet durch die Tatsache, dass der Beklagte der Klägerin trotz mehrmaliger Aufforderung auch die gegenwärtige neue Mieterin C unstreitig erst am 04.04.2016 benannt hat und nach den erstmalig im Berufungsverfahren vorgelegten Mietverträgen selbst zur Versorgung seiner Mieter mit Allgemeinstrom verpflichtet ist. Danach hatten weder die Mieterin B noch die derzeitige Mieterin C Veranlassung, selbst gegenüber der Klägerin ihren Ein- und Auszug anzuzeigen. In diesem Zusammenhang kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Prozessvertreter der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung von dem Beklagten unbestritten vorgetragen hat, die Klägerin habe die Daten der Mieterin B nicht von dieser selbst, sondern entweder unmittelbar von dem Beklagten erhalten oder diese im Rahmen einer Ortsbegehung erhoben. b) In dem streitgegenständlichen Zeitraum bestand zwischen den Klägerin und der Mieterin des Beklagten kein Versorgungsvertrag, der die Stromlieferung in ein bestehendes Vertragsverhältnis eingebettet hat (vgl. BGH, Urt. v. 2.07.2014 – VIII ZR 316/13 = NJW 2014, 3148 (3149)). Denn einen etwaig zwischen der Klägerin und der Mieterin bestehen Versorgungsvertrag haben die Beteiligten jedenfalls vor dem 28.10.2014 aufgehoben. Es kann dahinstehen, ob die Mieterin des Beklagten einen etwaig mit der Klägerin bestehenden Versorgungsvertrag durch ihren Auszug konkludent gekündigt hat. Denn durch ihren endgültigen Auszug hat die Mieterin der Klägerin jedenfalls das konkludente Angebot unterbreitet, einen etwaig bestehenden Versorgungsvertrag aufzuheben, das die Klägerin durch ihr Herantreten an den Beklagten jedenfalls vor dem 28.10.2014 konkludent angenommen hat. aa) Durch ihren Auszug hat die Mieterin des Beklagten der Klägerin das Angebot unterbreitet, einen etwaig bestehenden Versorgungsvertrag aufzuheben. Denn aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen der Sicht eines objektiven Empfängers hatten weder die Klägerin noch die Mieterin des Beklagten ein Interesse daran, dass eine zwischen ihnen etwaig bestehende Vertragsbeziehung fortgeführt wird, nachdem die Verfügungsgewalt der Mieterin über den Versorgungsanschluss endete. Konnte die Mieterin den Strom von diesem Zeitpunkt an selbst nicht mehr beziehen, hatte die Mieterin zugleich ein Interesse daran, nicht für die künftige Nutzung des Versorgungsanschlusses durch einen Dritten einzustehen. Da ein Versorgungsvertrag durch den tatsächlichen Bezug des Stroms zustande kommt, hatte gleichfalls die Klägerin ein Interesse daran, dass die zu ihrer bisherigen Kundin bestehende Vertragsbeziehung endet, weil die nur einmal fließende Leistung sich nur an einen Vertragspartner richten kann. Dieses Angebot ist der Klägerin spätestens zugegangen, als sie von dem Auszug der Mieterin erfahren hat, § 130 Abs. 1 S. 1 BGB. bb) Die Klägerin hat dieses Angebot durch das Herantreten an den Beklagten jedenfalls vor dem 28.10.2014 konkludent angenommen. Durch diese Willensbetätigung hat die Klägerin aus dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont zu verstehen gegeben, dass sie die Mieterin aus dem Vertrag entlässt und nunmehr den Beklagten als ihren Vertragspartner ansieht. Diese Annahme durch schlüssiges Verhalten ist gemäß § 151 BGB sofort wirksam geworden. Denn lag in dem Auszug als tatsächlicher Betätigung das Angebot der Mieterin des Beklagten, den Versorgungsvertrag aufzuheben, verzichtete sie zugleich gemäß § 151 S. 1 BGB auf den Zugang der Annahmeerklärung der Klägerin. Denn sie wusste, dass die Klägerin ihre neue Adresse nicht kannte und hatte auch kein Interesse daran, eine besondere Rückmeldung zu erhalten, weil die Klägerin eine Vertragsbeziehung mit dem Beklagten begründete. 2. Selbst wenn aber mit dem Beklagten kein Versorgungsvertrag zustande gekommen ist, haftetet er der Klägerin für die im streitgegenständlichen Zeitraum erfolgten Stromlieferungen aus §§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var., 818 Abs. 1, 2, 4, 819 Abs. 1 BGB. Denn wie sich aus der Betriebskostenregelung der vorgelegten Mietverträge ergibt, hat der Beklagte durch die Stromlieferung der Klägerin die Befreiung von der seinen Mietern gegenüber bestehenden Verbindlichkeit, diese mit Strom zu versorgen, erlangt. Erfolgten die Stromlieferungen nach dem ausdrücklichen Hinweis der Klägerin in ihrem Schreiben vom 27.10.2014 auch offensichtlich an den Beklagten und nicht mehr an seine Mieterin, ist zudem ein Rechtsgrund für die Bereicherung des Beklagten nicht ersichtlich. Kann der Beklagte die Befreiung von der seinen Mietern gegenüber bestehenden Verbindlichkeit naturgemäß nicht an die Klägerin herausgeben, hat er entsprechend Wertersatz zu leisten, der sich an den üblichen Stromtarifen orientiert. Dass der Stromversorgungstarif der Klägerin unüblich hoch gewesen sei, hat der Beklagte weder (substantiiert) behauptet, noch ist dies sonst ersichtlich. Überdies unterliegt der Beklagte der strengen Bereicherungshaftung gemäß §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB, weil die Kammer davon ausgeht, dass der Beklagte seit dem Hinweis der Klägerin vom 27.10.2014 um seine mangelnde Berechtigung, die Stromlieferungen zu beziehen, wusste. III. Ein Anspruch auf Ersatz der Mahnkosten in Höhe von 10 € steht der Klägerin gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB zu. Denn der Beklagte befand sich seit dem 31.07.2015 in Verzug, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Demgegenüber kann die Klägerin die Kosten für ihren „Sondergang“ am 19.11.2015 nicht ersetzt verlangen. Denn der Beklagte hat die von der Klägerin behaupteten Kosten in Höhe von 52,90 € erheblich bestritten, ohne dass die Klägerin den Beweis für ihre Kosten angetreten ist. Selbst wenn zwischen den Parteien kein Vertrag zustande gekommen ist, haftet der Beklagte gemäß §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB aufgrund seines Bewusstseins, die Leistungen nicht beziehen zu dürfen, nach den allgemeinen Vorschriften und damit gleichermaßen nach § 286 BGB (vgl. Sprau, in: Palandt, 75. Aufl. (2016), § 819 Rn. 9). Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288, 286 BGB. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 91a Abs. 1 S. 1 ZPO. Soweit aufgrund der übereinstimmenden Teilerledigungserklärung hinsichtlich der Anträge zu Ziff. 1 und 2. der Klageschrift vom 07.12.2015 nur noch über die Kosten zu entscheiden war, entsprach es billigem Ermessen, auch insoweit die Kosten dem Beklagten aufzuerlegen, § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO. Denn dieser wäre voraussichtlich unterlegen. Es kann dahinstehen, ob der Beklagte einen Herausgabeanspruch der Klägerin durch seinen Vortrag, der Stromzähler befinde sich für die Klägerin frei zugänglich im Flur und könne ausgebaut werden, bereits anerkannt hat. Ebenso kann dahinstehen, ob der Beklagte als Vertragspartner der Klägerin die Herausgabe des Stromzählers bis zu dessen Ausbau am 20.06.2016 aus §§ 9, 19 StromGVV schuldete. Denn einen bei Rechtshängigkeit noch aus § 985 BGB begründeten Herausgabeanspruch der Klägerin, der erst durch den Ausbau des Zählers untergegangen ist, hat das Amtsgericht jedenfalls rechtsfehlerhaft verneint. Erstreckt sich der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB inhaltlich auch auf die Gestattung des Zugangs zum Stromzähler (vgl. LG Siegen, Beschl. v. 25.07.2011 – 3 T 2/11, Rn. 13, zitiert nach juris; AG Bad Segeberg, Beschl. v. 27.02.2013 – 17 C 174/12, Rn. 27, zitiert nach juris), stand es der Klägerin als Eigentümerin des Stromzählers frei, diesen nach ihren wiederholten Aufforderungen an Beklagten und der damit einhergehenden konkludenten Kündigung eines etwaigen Leihvertrages herauszuverlangen. V. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO.