28 O 243/20

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 50.515 nebst Zinsen in Höhe von Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.07.2020 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von EUR 33.681,79 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges [Fahrzeugtyp] mit der […] zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 28.07.2020 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. I. Die Klage ist zulässig. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Darmstadt ist jedenfalls nach der rügelosen Einlassung der Parteien gegeben. Der Feststellungsantrag zu 2) ist zulässig. Das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers folgt dabei aus dem Interesse des Klägers, den für die Vollstreckung nach §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzugs bereits im Erkenntnisverfahren zu erlangen. II. Die Klage ist auch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB sowie §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB dem Grunde nach Anspruch auf Zahlung des für das Kraftfahrzeug aufgewendeten Kaufpreises nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs. Im Streitfall liegen die Voraussetzungen vor, unter denen die Beklagte nach der vom Bundesgerichtshof getroffenen Grundsatzentscheidung (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, zitiert nach juris) wegen der Entwicklung eines Motors mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gegenüber dem Fahrzeugkäufer haftet. Nach § 263 StGB macht sich strafbar, wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher Tatsachen oder die Entstellung oder die Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält. Ein besonders schwerer Fall liegt nach § 263 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 StGB vor, wenn der Täter gewerbsmäßig und/oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Anzahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen. Die Beklagte hat als Herstellerin des Fahrzeugs den objektiven Tatbestand des besonders schweren Betruges gegenüber dem Vater des Klägers vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft verwirklicht. Die Beklagte hat den Kläger über die Mangelfreiheit und die Gesetzeskonformität des Fahrzeuges getäuscht. Dazu reicht jedes Verhalten mit Erklärungswert aus, das objektiv irreführend ist und damit auf die Vorstellung eines anderen einwirkt. Die Täuschung kann auch durch ein konkludentes Verhalten, das nach der Verkehrsauffassung als stillschweigende Erklärung zu werten ist, erfolgen (BGH, Urteil vom 26.04.2001, Az.: 4 StR 439/00). Die Beklagte hat bei den von ihr hergestellten Fahrzeugen durch den Einbau einer Manipulationssoftware in die Motoren bewirkt, dass der Testlauf auf einem Abgasprüfstand erkannt und sodann der Motor in einem Modus geregelt wird, bei dem die gesetzlichen Grenzwerte für Abgase eingehalten werden, während im tatsächlichen Fahrbetrieb ein Vielfaches der gesetzlich zulässigen Abgasgrenzwerte ausgestoßen wird. Dieser Mechanismus stellt eine gesetzeswidrige Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 dar, wie vom KBA mit bestandskräftigen Bescheid vom 15.10.2015 bestätigt wurde. Damit wies das Fahrzeug jedenfalls nicht die übliche Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 -13 U 142/18; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 -18 U 70/18; OLG Celle, Beschluss vom 30.06.2016 – 7 W 26/16; OLG Hamm, Beschluss vom 21.06.2016 – I-28 W 14/16; OLG München, Beschluss vom 23.03.2017 – 3 U 4316/16; LG Ellwangen, Urteil vom 10.06.2016, Az.: 5 O 385/16; LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, Az.: 3 O 139/16; LG Köln, Urteil vom 07.10.2016, Az.: 7 O 138/16; LG Paderborn, Urteil vom 07.04.2017, Az.: 2 O 118/16). Es musste zwingend einem Software-Update unterzogen werden, um den Auflagen des KBA zu genügen und keine Betriebsuntersagung gemäß § 5 FZV zu riskieren (LG Frankenthal, Urteil vom 12.05.2016, Az.: 8 O 208/15). Der Beklagten ist lediglich zuzugestehen, dass die unter Laborbedingungen erzielten Werte im Straßenverkehr nicht eingehalten werden müssen. Indes erweist es sich als beanstandungswürdig, wenn der verbaute Motor die gesetzlichen Vorgaben im Prüfstandlauf nur deshalb einhält, weil die Software regulierend einwirkt und die Motorsteuerung in den NOx-optimierten Modus schaltet. Zwar gibt der Prüfstandmodus, wie allgemein bekannt ist, nicht den realen Motorbetrieb wieder. Allerdings geht ein Käufer von einer grundsätzlichen Übertragbarkeit der dort ermittelten Werte auf das Verbrauchsverhalten und die zu erwartenden Emissionswerte des jeweiligen Fahrzeuges auch im realen Straßenverkehr aus (LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016, Az.: 2 O 72/16; LG Bochum, Urteil vom 16.03.2016, Az.: 2 O 425/15). Dieser grundsätzlichen Vergleichbarkeit und Korrelation wird aber durch den Einsatz der Software die Grundlage entzogen. Im Ergebnis stellt die Beklagte auch nicht in Abrede, dass der „Modus 1“ mit höherer Abgasrückführung ausschließlich bei der Prüfstandfahrt verwendet wird. Dies führt im vorliegenden Fall jedenfalls zu einer Täuschung des Klägers über die im realen Fahrbetrieb zu erwartenden Emissionswerte. Dem Kläger wurde beim Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeuges die falsche Tatsache vorgespiegelt, dass sich dieses in einem gesetzeskonformen Zustand befinde. Jeder Käufer eines Fahrzeuges wird berechtigterweise – zumindest im Wege eines sachgedanklichen Mitbewusstseins – davon ausgehen, dass sich der Hersteller bei der Produktion des Autos an die gesetzlichen Vorgaben gehalten hat und das Fahrzeug nicht schon werksbedingt mangelhaft ist (BeckOK, § 263 StGB Rz. 25 m.w.N.). Gerade das war aber nicht der Fall. Die Beklagte hat damit auch bei dem Kläger einen entsprechenden Irrtum erregt Die Täuschung ist durch die Beklagte selbst erfolgt. Denn sie hat das Fahrzeug hergestellt. Sie hat die betroffenen Antriebsaggregate und das streitgegenständliche Fahrzeug auch in den Verkehr gebracht. Die Täuschungshandlung ist der Beklagten zuzurechnen. Dabei ist zu sehen, dass die Haftung einer juristischen Person aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB voraussetzt, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des Betruges verwirklichen muss. Angesichts der Tatsache, dass die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast hinsichtlich der Frage, welches ihrer Organe Kenntnis von der gesetzeswidrigen Manipulation der Motorsteuerungssoftware gehabt und das Inverkehrbringen der mit der illegalen Software ausgerüsteten Motoren veranlasst hat, nicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist, ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO davon auszugehen, dass die verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten Kenntnis vom Einsatz der Manipulationssoftware gehabt und eine Schädigung der Kunden zumindest billigend in Kauf genommen haben (LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, Az.: 3 O 139/16; LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016, Az.: 2 O 72/16). Die erweiterte Darlegungslast der Beklagten ergibt sich vorliegend aus dem Umstand, dass der Kläger außerhalb des betreffenden Geschehensablaufes steht und deshalb keine genaue Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen hat, während die Beklagte über diese Kenntnis verfügt und daher die betreffenden Fragen zu klären in der Lage ist. Ein einfaches Bestreiten reicht in diesem Fällen nicht mehr aus, vielmehr müssen den zurückgewiesenen Behauptungen der Gegenseite substanzielle eigene Behauptungen entgegengesetzt werden. Das hat die Beklagte nicht getan, obwohl der Kläger keinen Einblick in die Konzernstruktur und die äußerst komplexen internen Entscheidungsprozesse der Beklagten hat. Sie hat sich lediglich darauf zurückgezogen, dass ihr Vorstand keine Kenntnis von den Manipulationen gehabt habe. Das aber ist völlig unzureichend. Die Beklagte hat entgegen ihrer wiederholten Ankündigungen einer rückhaltlosen Aufklärung und trotz des ganz erheblichen Zeitablaufes seit Bekanntwerden der Betrugsvorwürfe die tatsächlichen Hintergründe des Dieselskandals immer noch nicht offengelegt. Eine nachvollziehbare und überzeugende Begründung hierfür hat sie zu keinem Zeitpunkt geliefert. In Anbetracht der weitreichenden Folgen der Manipulationsvorwürfe erscheint es im Übrigen wenig glaubhaft, wenn die Beklagte behauptet, dass ihr Vorstand nicht in die Vorgänge involviert gewesen sei und keine Kenntnis von den Manipulationen gehabt habe. Doch selbst wenn das zutreffen würde, wäre zumindest von einem gravierenden Organisationsverschulden der Beklagten auszugehen. Schließlich ist sie als juristische Person verpflichtet, den Gesamtbereich ihrer Tätigkeit so zu organisieren, dass für alle wichtigen Aufgabengebiete ein verfassungsmäßiger Vertreter zuständig ist, der die wesentlichen Entscheidungen selbst trifft; entspricht die Organisation diesen Anforderungen nicht, muss sich die juristische Person so behandeln lassen, als wäre der tatsächlich eingesetzte Verrichtungsgehilfe ein verfassungsmäßiger Vertreter (BGH, Urteil vom 10.05.1957, Az.: I ZR 234/55; BGH, Urteil vom 08.07.1980, Az.: VI ZR 158/78). Die Beklagte war zudem verpflichtet, durch organisatorische Maßnahmen bzw. durch die Einrichtung von Innenrevision und Controlling sicherzustellen, dass Berichtspflichten gegenüber dem Vorstand für alle wesentlichen Entscheidungen eingerichtet sind und deren Einhaltung durch Kontrollmaßnahmen auch gewährleistet ist. Die Entscheidung für die Manipulation einer Vielzahl von Fahrzeug- und Motorvarianten speziell in Prüfungssituationen ist, wie die Folgen des Dieselabgas-Skandals gezeigt haben, derart weitreichend und von solch elementarer Bedeutung, dass an ihrer besonderen Erheblichkeit keine Zweifel bestehen. Unabhängig davon haftet die Beklagte gemäß § 831 BGB für ihre Mitarbeiter, die für die Herstellung des Fahrzeugs mit dem manipulierten Motor EA 189 verantwortlich waren. Nach dieser Vorschrift ist derjenige, der einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den der andere in Ausführung der Verrichtung einem Dritten widerrechtlich zufügt. Die Ersatzpflicht tritt nur nicht ein, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl der bestellten Person und, sofern er Vorrichtungen oder Gerätschaften zu beschaffen oder die Ausführung der Verrichtung zu leiten hat, bei der Beschaffung oder der Leitung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde. Diesen Entlastungsbeweis hat die Beklagte nicht führen können. Eine Exkulpation scheidet daher aus. Auf die vorstehenden Ausführungen zu § 31 BGB kann insofern Bezug genommen werden. Die Vermögensverfügung im Sinne eines rechtlichen oder tatsächlichen Handelns, das unmittelbar zu einer Vermögensminderung im wirtschaftlichen Sinne führt, liegt hier in der dem Abschluss des Kaufvertrages nachfolgenden Zahlung des Kaufpreises. Die Vermögensverfügung ist durch den Irrtum des Klägers verursacht worden. Hätte der Kläger gewusst, dass das Fahrzeug nicht mangelfrei ist und auch nicht den gesetzlichen Vorgaben entspricht, hätte er das Fahrzeug nicht gekauft. Dafür spricht jedenfalls eine tatsächliche Vermutung. Insoweit ist anerkannt, dass bei täuschendem oder manipulativem Verhalten für die Darlegung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen Täuschung und Abgabe einer Willenserklärung ausreichend ist, dass der Getäuschte Umstände dargetan hat, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten und der Lebenserfahrung sowie der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts nach Einfluss auf die Entschließung gehabt haben können (BGH, Urteil vom 12.05.1995, Az.: V ZR 34/94). Zwar hat die Beklagte die Motive des Klägers beim Kauf des Autos bestritten; indes ist sie der sich aus einer lebensnahen Betrachtung ergebenden tatsächlichen Vermutung, dass kein durchschnittlich informierter und wirtschaftlich vernünftig denkender Verbraucher ein Fahrzeug erwerben würde, dem in zahlreichen Städten Fahrverbote und bei Offenlegung der illegalen Motorsteuerung eine Betriebseinstellung droht, nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten (LG Kleve, Urteil vom 31.03.2017, Az.: 3 O 252/16). Der Schaden des Klägers besteht in den in Erfüllung des Vertrages verfügten Vermögenswerten, hier der Zahlung des Kaufpreises für das Fahrzeug, wobei der Kläger kein gleichwertiges wirtschaftliches Äquivalent erhalten hat. Bei der notwendigen wirtschaftlichen Betrachtung des hier zu Grunde liegenden Austauschgeschäftes zeigt sich, dass die Vermögensminderung auf Seiten des Klägers als Geschädigten, in Form der Zahlung des vollständigen Kaufpreises, nicht im Wege der Saldierung, also durch den Erhalt der Gegenleistung, das heißt des mangelhaften und nicht gesetzeskonformen Pkws, kompensiert wird. Die vorgenannten Eigenschaften des Fahrzeuges sind unmittelbar wertbestimmend, so dass das Fahrzeug bei einer objektiv abstrakten Betrachtung zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung den vereinbarten Preis nicht wert war. Das Fahrzeug war zu dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch nicht in vollem Umfang brauchbar. Es war – selbst nach dem Vortrag der Beklagten – zwingend eine Nachbesserung erforderlich, ohne die ein Entzug der Betriebserlaubnis drohte. Zusätzlich fällt ins Gewicht, dass zum Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeuges noch gar nicht absehbar war, ob eine Nachbesserung überhaupt bzw. ohne wesentliche Nachteile durchgeführt werden kann. Das nunmehr zur Verfügung stehende Software-Update musste mit einem ganz erheblichen Kosten- und Zeitaufwand erst entwickelt und dann noch vom KBA freigegeben werden. Die von dem Kläger erlangte Gegenleistung war also minderwertig. Zumindest wäre aber von einer schadensgleichen Vermögensgefährdung auszugehen. Unabhängig davon entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass die Verleitung zu einem Vertragsschluss selbst bei objektiver Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung zum Schadensersatz in Form der Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, wenn ein getäuschter Kontrahent den Vertrag ohne das haftungsauslösende Verhalten nicht geschlossen hätte (BGH, Urteil vom 11.07.2012, Az.: IV ZR 286/10). Voraussetzung ist lediglich, dass der Geschädigte die erfolgte Vertragsbindung nicht willkürlich als Schaden ansieht, sondern dass sie sich auch nach der Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls als unvernünftig erweist (BGH, Urteil vom 26.09.1997, Az.: V ZR 29/96). Hierfür genügt nach Ansicht des Bundesgerichtshofs, dass die Leistung des anderen Vertragsteils, obwohl objektiv werthaltig, für die Zwecke der geschädigten Vertragsparteien nicht voll brauchbar ist. Der Schaden besteht dann in dem durch das Fehlverhalten bewirkten Eingriff in das Recht, über die Verwendung des eigenen Vermögens selbst zu bestimmen, und ist durch Rückgängigmachung der ungewollt eingegangenen Verpflichtung auszugleichen (BGH, Urteil vom 19.11.2013, Az.: VI ZR 336/12). Auch diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Kein vernünftig denkender Mensch würde ein Fahrzeug erwerben, das nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht, so dass zumindest partielle Fahrverbote in bestimmten Städten und möglicherweise ein Entzug der Betriebserlaubnis droht. Auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Stoffgleichheit ist gegeben. Der aus dem Betrug erwachsene Vorteil ist unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Verfügung, die den Schaden des Klägers herbeigeführt hat. Der Vorteil ist dabei in der durch den Abschluss des für den Kläger nachteiligen Kaufvertrages bedingten Zahlung des Kaufpreises zu sehen. Schließlich führt auch der Umstand, dass der Kläger das Software-Update durchführen ließ, zu keiner anderen Beurteilung. Für den Eintritt des Vermögensschadens ist maßgeblich auf den Zeitpunkt der Vermögensverfügung abzustellen. Eine Schadenskompensation scheidet regelmäßig dann aus, wenn sich die Vermögensmehrung nicht aus der Verfügung selbst ergibt, sondern durch eine andere, rechtlich selbständige Handlung hervorgebracht wird (BGH, Urteil vom 04.03.1999, Az.: 5 StR 355/98). Spätere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich bzw. -wiedergutmachung, berühren den tatbestandlichen Schaden nicht (BGH, Urteil vom 21.04.2016, Az.: 1 StR 456/15; BGH, Beschluss vom 15.03.2017, Az.: 4 StR 472/16). Ebenso liegt der erforderliche Vorsatz vor. Insoweit reicht ein bedingter Vorsatz aus. Der Schädiger braucht nicht im Einzelnen zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden, vielmehr genügt es, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden eines anderen auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (BGH, Urteil vom 19.07.2004, Az.: II ZR 402/02). Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz bezieht, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (BGH, Urteil vom 20.11.2012, Az.: IV ZR 268/11). Die Manipulation der Abgaswerte zielt nicht nur auf eine Umgehung von Umweltvorschriften ab, deren Einhaltung der Allgemeinheit dient, sondern auch auf die individuellen Vermögensdispositionen der einzelnen Kunden. Die Kunden sollten zum Kauf eines Fahrzeuges bewegt werden, obwohl es nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprach und deshalb mangelhaft war. Was die subjektive Verantwortlichkeit der Beklagten als juristische Person betrifft, kann auf die Ausführungen zur Zurechenbarkeit der Täuschung Bezug genommen werden. Auch die erforderliche Bereicherungsabsicht ist gegeben. Hierfür reicht es aus, dass es dem Täter darauf ankommt, einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Letztlich ging es hier der Beklagten um eine Gewinnmaximierung zu Lasten ihrer Kunden. Die erstrebte Bereicherung ist damit auch rechtswidrig. Rechtfertigungsgründe hat die Beklagte nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Darüber hinaus haben die Beklagte bzw. deren Vorstand und ihre sonst zuständigen Mitarbeiter auch schuldhaft gehandelt. Sie wusste um die maßgebliche Gesetzeslage, so dass ein vermeidbarer Verbotsirrtum ausscheidet. Sonstige Schuldausschließungsgründe liegen nicht vor. Damit sind gleichzeitig die Voraussetzungen für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB gegeben. Objektiv sittenwidrig ist eine Handlung, die nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch eine zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggründen und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, und daher mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist. Vorausgesetzt wird eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann. Gerade das betrügerische Vorgehen der Beklagten unter Ausnutzung eines eigenen Informations- und Wissensvorsprungs gegenüber dem nichtsahnenden Kunden lässt ihr Verhalten als rechtlich sittenwidrig erscheinen. Die Manipulation konnte von einem Kunden als technischen Laien nicht erkannt werden. Die Beklagte hat von vorneherein einkalkuliert, dass die Manipulation nicht entdeckt wird. Dies erscheint insbesondere vor dem Hintergrund besonders verwerflich, dass die Entscheidung zum Kauf eines Kraftfahrzeuges, zumindest für den durchschnittlichen Kunden mit einem erheblichen finanziellen Aufwand verbunden ist, der bei lebensnaher Betrachtung auf einer wohlüberlegten und abwägenden Entscheidung beruht. Die objektive Sittenwidrigkeit der geschädigten Handlung rührt auch daher, dass die Beklagte gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoßen und durch den millionenfachen Vertrieb der betroffenen Fahrzeuge nicht nur eine Schädigung der Umwelt unmittelbar, sondern auch der Gesundheit anderer Menschen in Kauf genommen hat. Ferner wurde hier eine besonders hohe Anzahl von Kunden über die Eigenschaft der von ihnen gekauften Fahrzeuge getäuscht. Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verjährt. Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Verjährungsfrist in den dem vorliegenden Fall vergleichbaren Fällen Ende 2015 zu laufen begann und daher mit Ablauf des 31.12.2018 endete. Auf einen Nachweis konkreter Kenntnis des Klägers von den Vorgängen hinsichtlich des sogenannten Dieselskandals kommt es hingegen nicht an, da das Thema in allen Medien bis Ende 2015 omnipräsent war. Der Kläger zeigte auch dadurch, dass er sich zur Musterfeststellungsklage anmeldete, dass ihm rechtzeitig hinreichend Informationen bekannt waren, um die Ansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen. Jedoch war der Ablauf der Verjährungsfrist durch die Anmeldung des Klägers zur Musterfeststellungsklage nach § 204 Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 2 Satz 1 BGB in Verbindung mit §§ 606 ff. ZPO gehemmt. Die An- und Abmeldung des Klägers zu der Musterfeststellungsklage war auch nicht rechtsmissbräuchlich. Es kann dem Kläger kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass er sich eines gesetzlich vorgesehenen Rechtsbehelfs bedient um eine Verjährungshemmung zu erreichen. Die Anmeldung und kurz darauf erfolgte Abmeldung zur Musterfeststellungsklage ist ebensowenig rechtsmissbräuchlich wie die ebenso einfache Beantragung eines Mahnbescheids (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) oder eines selbständigen Beweisverfahrens (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB). Dies gilt nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass die Musterfeststellungsklage gerade auch im Hinblick auf den sogenannten Dieselskandal eingeführt worden war und damit exakt auf die vorliegende Konstellation zugeschnitten sein sollte. Es würde ersichtlich der gesetzgeberischen Intention widersprechen, wenn der Verbraucher, der sich dieses Instruments bedient, allein deswegen in die Verjährung laufen sollte. Rechtsfolge der unerlaubten Handlung der Beklagten ist, dass der Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz hat. Umfasst sind alle unmittelbaren und mittelbaren Schäden, die aus der Verletzung des Rechts entstanden sind, das das Schutzgesetz bzw. die Vorschrift schützen will (BGH, Urteil vom 29.04.1988, Az.: V ZR 147/63). Art, Inhalt und Umfang des Schadensersatzanspruches richten sich nach den allgemeinen Grundsätzen wie sie in §§ 249 ff. BGB geregelt sind. Dabei ist als Vermögensschaden grundsätzlich der Differenzschaden in Form des negativen Interesses zu ersetzen. Der Gläubiger ist so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er nicht auf die Gültigkeit des Geschäfts vertraut hätte. So kann er u.a. auch die Rückgängigmachung des Vertrages verlangen (BGH, Urteil vom 28.10.2014, Az.: VI ZR 15/14). Dabei ist im Ausgangspunkt von dem Kaufpreis des Fahrzeugs auszugehen, dieser betrug EUR 50.515. Hiervon in Abzug zu bringen ist der Wertverlust, den das Fahrzeug durch den Gebrauch seitens des Klägers erlitten hat. Deshalb ist von dem Kaufpreis unter Berücksichtigung der Regelungen in § 287 ZPO nach den Grundsätzen über die kilometeranteilige lineare Wertminderung eine Nutzungsentschädigung abzuziehen. Einer Ermittlung durch Sachverständigengutachten bedarf es hingegen nicht (entgegen OLG Frankfurt, Beweisbeschluss vom 25.09.2019, Az.: 17 U 45/19). Der Kläger erwarb das Fahrzeug mit einem Kilometerstand von 0 km, am 29.03.2021 betrug der Kilometerstand 166.692 km. Bei einer grundsätzlich anzunehmenden Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeuges von 250.000 km ergibt sich als Gebrauchsvorteil (Bruttokaufpreis x von dem Kläger gefahrene Kilometer : die Laufleistung) daher ein Abzug von EUR 33.681,79. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB, die Beklagte wurde durch die Aufforderung der anwaltlichen Vertreter des Klägers zur Zahlung bis zum 27.07.2020 in Verzug gesetzt. Ferner hat der Kläger einen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten. Der Annahmeverzug wurde hier durch das vorprozessuale Schreiben der anwaltlichen Vertreter des Klägers ausgelöst. Insoweit war ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB ausreichend. Vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren stehen dem Kläger mangels hinreichenden Vortrages nicht zu. Die klagende Partei hat einen Zahlungsanspruch nur dann, wenn der Anwalt zunächst nur einen Auftrag zur außergerichtlichen Klärung oder einen bedingten Prozessauftrag erhalten hat, nicht aber wenn einem unbedingten Klageauftrag eine Zahlungsaufforderung vorausgegangen ist (BGH, Beschluss vom 23.9.2004, Az.: VII ZB 13/04; OLG Hamm, Beschluss vom 31.10.2005, Az.: 24 W 23/05). Hierzu fehlt es an Vortrag des insoweit darlegungspflichtigen Klägers (BGH, Urteil vom 12.7.2011, Az.: VI ZR 214/10). Desweiteren ist bezüglich der Frage, ob sich der Rechtsanwalt nur einen bedingten oder einen unbedingten Klageauftrag erteilen lässt, zu berücksichtigen, dass der Rechtsanwalt die Erfolgsaussichten der Durchsetzung eines Anspruchs prüfen und insoweit den sichersten Weg wählen muss (Palandt BGB, § 280 BGB Rn. 69 ff.). Die Pflicht zur interessengemäßen Beratung eines Mandanten bei der Auftragserteilung gebietet es dem Anwalt, sich grundsätzlich nur dann einen bedingten Klageauftrag erteilen zu lassen, wenn er unter Würdigung aller Umstände Grund zu der Annahme hat, dass eine Klageerhebung nicht erforderlich sein werde, was eine umfassende Würdigung aller Umstände des Einzelfalls erfordert. Seine vorgerichtliche Inanspruchnahme muss grundsätzlich erforderlich oder zumindest zweckmäßig sein. Es muss zu erwarten sein, dass der Versuch einer außergerichtlichen Regulierung mit Hilfe eines Anwalts Aussicht auf Erfolg bietet (BGH, Urteil vom 12.07.2011, Az.: VI ZR 214/10; Urteil vom 11.9.2015, Az.: IX ZR 280/14; Urteil vom 25.11.2015, Az.: IV ZR 169/14; OLG Hamm, Beschluss vom 31.10.2005, Az.: 24 W 23/05; OLG Celle, Urteil vom 25.10.2007, Az.: 13 U 146/07; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.2009, Az.: 5 U 57/09). Gegebenenfalls ist es erforderlich, die (eingeschränkten) Erfolgsaussichten des Versuchs einer außergerichtlichen Streitbeilegung mit dem Mandanten unter Hinweis auf die möglicherweise anfallenden zusätzlichen Kosten zu erörtern (BGH NJW 1985, 42). Es bedarf daher des substantiierten Vortrages, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze nicht gehalten waren, sich einen unbedingten Klageauftrag erteilen zu lassen. Dieser fehlt vorliegend, zumal mittlerweile allgemein bekannt ist, dass die Beklagte vorgerichtlich zu einem wie auch immer gearteten Schadensausgleich nicht bereit ist. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1, 2 ZPO. Der Kläger nimmt die Beklagte im Rahmen des sogenannten VW-Abgasskandals auf Schadensersatz in Anspruch. Der Kläger erwarb 10.12.2012 das streitgegenständliche Fahrzeug, einen [Fahrzeugtyp], FIN: […] zu einem Preis von EUR 50.515,00 von der A. Es handelte sich um einen Neuwagen. Der in dem Fahrzeug verbaute Dieselmotor des Typs EA 189 EU 5 wurde von der Beklagten entwickelt und konstruiert. Die Motorsteuerung wurde dabei so programmiert, dass der Wagen bei der Messung der Schadenstoffemissionen auf einem Prüfstand die Situation erkennt und deshalb den Stickoxidausstoß im sogenannten „Modus 1“ optimiert, nicht aber im normalen Fahrbetrieb, bei dem der Motor im sogenannten „Modus 0“ läuft. Aus diesem Grund werden beim Betrieb im Straßenverkehr die gesetzlich vorgegebenen Schadenstoffwerte der Euro-5-Abgasnorm erheblich überschritten. Mit Rückrufbescheid des Kraftfahrbundesamtes (im Folgenden: KBA) vom 15.10.2015 wurde unter anderem der Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeuges angeordnet, um die notwendigen Nachbesserungsarbeiten zur Entfernung der „unzulässigen Abschalteinrichtung“ durchzuführen. Andernfalls drohte eine Betriebsuntersagung. Die Einzelfreigabe des Software-Updates zur Nachbesserung des im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motors durch das KBA erfolgte im Jahr 2016. Mit anwaltlichem Schreiben forderte der Kläger die Beklagte vergeblich zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung bis zum 27.07.2020 auf. Der Kläger schloss sich Ende Dezember 2018 der Musterfeststellungsklage beim OLG Braunschweig an. Die Musterfeststellungsklage wurde am 06.05.2020 zurückgenommen. Am 29.03.2021 betrug der Kilometerstand des Fahrzeuges 166.692 km. Der Kläger trägt im Wesentlichen vor, wegen der Manipulation des Motors liege ein Mangel des Fahrzeuges vor. Es handele sich um eine illegale Abschalteinrichtung, wobei dem Vorstand und zahlreichen Mitarbeitern der Beklagten die Manipulation bekannt gewesen sei. Es liege eine vorsätzliche und sittenwidrige Täuschung der Kunden vor. Letztlich sei von einem betrügerischen Verhalten der Beklagten auszugehen. Bei Kenntnis der Manipulation hätte er das Fahrzeug nicht gekauft. Die Klage vom 29.10.2020 ist am selben Tag bei Gericht eingegangen. Die Klage ist am 21.01.2021 an die Beklagte zugestellt worden. Der Kläger beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 50.525,00 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von EUR 30.511,06 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.07.2020 Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des Fahrzeugs [Fahrzeugtyp], […] zu zahlen; 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten Fahrzeugs seit dem 28.07.2020 im Annahmeverzug befindet; 3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.789,76 freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt im Wesentlichen vor, ein Mangel liege schon deshalb nicht vor, weil für die Erteilung der erforderlichen Typengenehmigung letztlich nur die Laborwerte relevant seien. Die im normalen Fahrbetrieb ermittelten Emissionswerte seien unerheblich. Eine Korrelation der Werte sei gesetzlich nicht vorgegeben. Zudem seien die Gebrauchsfähigkeit und die Verkehrssicherheit des Fahrzeuges nicht beeinträchtigt. Es liege schon aus technischen Gründen keine unzulässige Abschalteinrichtung vor. Eine technische Überarbeitung sei mit einem sehr geringen finanziellen und zeitlichen Aufwand möglich gewesen, so dass – wenn überhaupt – ein unerheblicher Mangel vorliege. Durch das Software-Update sei die „fahrzyklusabhängige Umschaltlogik“ beseitigt und der Verbrennungsprozess optimiert worden. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang von drohenden Nachteilen ausgehe, handele es sich um unbegründete Spekulationen. Ein strafrechtlich relevantes Verhalten der Beklagten sei nicht gegeben, insbesondere liege weder eine Täuschung des Klägers noch ein vorsätzliches Verhalten auf ihrer Seite vor. Auch von einer Arglist sei nicht auszugehen. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.