2 O 29/17

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs A Comfortline Bluemotion Tech 2,0 TDI, FIN: ###############, durch die Beklagte resultieren, zu zahlen. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Wertminderungsbetrag in Höhe von 7.497,90 € zu zahlen. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten ihr entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 655,69 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 20.02.2017 freizustellen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Parteien streiten um Minderung und Schadensersatzes im Zusammenhang mit dem Erwerb eines durch die Beklagte hergestellten und verkauften Fahrzeugs, das von der sog. Dieselabgasthematik betroffen ist. Am 07.03.2015 kaufte die Klägerin bei der Beklagten den streitgegenständlichen A Comfortline Bluemotion Tech 2,0 TDI SCR, 103 kW, FIN: ###############, zu einem Kaufpreis von 37.489,25 €. Das Fahrzeug wurde im März 2015 übergeben. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist der Dieselmotor des Motortyps EA 189 verbaut, den die Beklagte herstellte und der im Zusammenhang mit der sog. VW-Abgasthematik steht. In dem Fahrzeug ist im Zusammenhang mit dem Dieselmotor eine Software installiert, die erkennt, wann sich das Fahrzeug im Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte befindet. In diesem synthetischen Fahrzyklus (NEFZ) werden, anders als im realen Fahrbetrieb, Prozesse aktiv, die zu einer erhöhten Abgasrückführung führen und dadurch weniger Stickoxide (NOx) ausgestoßen werden. Die Software ist von der Beklagten entwickelt worden. Im September 2015 wurde der Einbau dieser Software öffentlich bekannt. Im Oktober 2015 machte das Kraftfahrbundesamt (nachfolgend: KBA genannt) die für das Fahrzeug zuvor erteilte EG-Typengenehmigung von der Umsetzung eines konkreten Zeit- und Maßnahmeplans abhängig und verpflichtete die Beklagte die aus Sicht des KBA „unzulässige Abschalteinrichtung“ zu entfernen und den Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der „unzulässigen Abschalteinrichtung“ alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden und die geplante Änderung geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge herzustellen. Mit anwaltlichem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29.07.2016 rügte die Klägerin die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs und forderte die Beklagte mit Fristsetzung bis zum 12.08.2016 auf, den Mangel zu beheben bzw. beheben zu lassen, sowie die Mangelhaftigkeit und ein Recht auf Minderung bzw. Schadensersatz anzuerkennen. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage K2 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 05.08.2016 teilte die Beklagte mit, dass technische Maßnahmen entwickelt worden seien, die durch das KBA bestätigt worden seien. Seit Januar 2016 würden nach dem Zeitplan erste Fahrzeuge auf den erforderlichen Stand bringen. Ziel sei es, dass die Maßnahmen keinen nachhaltigen Einfluss auf Verbrauch und Fahrleistung haben würden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K2a Bezug genommen. Das KBA erklärte am 20.12.2016 die Freigabebestätigung für die technischen Maßnahmen bezüglich des streitgegenständlichen Motortyps im A. Die Klägerin behauptet, aufgrund der Verwendung der vorgenannten Software sei das Fahrzeug mangelhaft, da durch das Nichteinhalten der in der Typenbezeichnung enthaltenen Schadstoffnorm das Fahrzeug diese vereinbarte Beschaffenheit nicht aufweise. Auch nach Aufspielen des Software-Updates bestünde weiterhin ein Mangelverdacht mangels Langzeitstudien und es seien konkrete Nachteile wie Leistungsabfall, erhöhter Kraftstoffverbrauch und/oder geringere Lebensdauer des Motors oder von Verschleißteilen zu befürchten. Weitere Nachteile wie z.B. Steuernachteile und ein geringerer Wiederverkaufswert seien noch nicht absehbar. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte ihrer Ansicht nach arglistig gehandelt habe. Die Klägerin macht in Bezug auf die Minderung geltend, auch nach dem Update sei von einem merkantilen Minderwert vom mindestens 10 % bis zu 25 % auszugehen. Die Wiederverkaufspreise seien zwischen 6,4 % und 19,7 % gefallen. Hinsichtlich des Schadensersatzes gehe sie von nicht einkalkulierten zusätzlichen Kosten zwischen 3.000,00 € und 4.000,00 € für den Austausch des Dieselpartikel-Filters aus. Sie ist der Ansicht, da die von ihr behaupteten Folgekosten und sonstige Nachteile noch nicht konkret bezifferbar seien, sie der geltend gemachte Feststellungsantrag in Bezug auf den Schadensersatzanspruch zulässig. Die Klägerin beantragt nach Klageumstellung hinsichtlich der Minderung von Feststellung auf Zahlung nunmehr, 1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs A Comfortline Bluemotion Tech 2,0 TDI, FIN: ###############, durch die Beklagte resultieren, zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Wertminderungsbetrag, dessen Höhe in das Ermessens des Gerichts gestellt wird, mindestens aber 6.000,00 € zu zahlen; 3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten ihr entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 655,69 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit (20.02.2017) freizustellen. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, der Klageantrag zu 1) sei wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Hinsichtlich des Klageantrags zu 2) fehle es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse, da die Minderung noch nicht erklärt worden sei. Sie ist weiterhin der Ansicht, der Klägerin stünde ein Minderungsrecht oder Schadensersatz nicht zu, da das Fahrzeug ohne Einschränkungen gebrauchstauglich sei und genutzt werde, die für die EG-Typengenehmigung vorausgesetzten Emissionsgrenzwerte im wie vom Gesetzgeber vorgesehenen synthetischen Fahrzyklus einhalte, technisch sicher und in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt sei, über alle erforderlichen Genehmigungen, insbesondere der EG-Typengenehmigung verfüge und nach wie vor als Fahrzeug der Abgasnorm EU5 zu klassifizieren sei. Im Übrigen fehle es an einer für den Schadensersatz erforderlichen angemessenen Fristsetzung zur Nacherfüllung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig und begründet. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Arnsberg ist jedenfalls durch rügelose Einlassung im Termin am 06.10.2017 begründet (§ 39 ZPO). I. Die mit Klageantrag zu 1) erhobene Feststellungsklage ist zulässig. 1. Das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) besteht, da die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist. Aus diesem Grund besteht auch nicht der Vorrang der Leistungsklage. 2. Der Antrag ist auch begründet. Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Schadensersatzanspruch nach §§ 437 Nr. 3, 434, 280, 281 BGB zu. a) Das Fahrzeug war im Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB, da es jedenfalls nicht die Beschaffenheit auswies, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache gemäß § 434 Abs.1 Satz 2 Nr. 2 Var. 2 BGB erwarten kann. Welche Beschaffenheit des Kaufgegenstandes ein Käufer anhand der Art der Sache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 erwarten kann, bestimmt sich nach dem Empfängerhorizont eines Durchschnittskäufers und damit nach der objektiv berechtigten Käufererwartung. Das Fahrzeug entspricht diesen objektiv berechtigten Erwartungen nicht. Die eingebaute Software erkennt, wann sich das Fahrzeug im Testzyklus befindet und aktiviert während dieser Testphase einen Abgasrückführungsprozess, der zu einem geringeren Stickoxidausstoß führt. Das streitgegenständliche Fahrzeug täuscht mithin im Prüfstand einen niedrigeren Stickoxidausstoß vor, als er im Fahrbetrieb entsteht. Ein Durchschnittskäufer darf erwarten, dass die in der Testphase laufenden stickoxidverringernden Prozesse auch im realen Fahrbetrieb aktiv bleiben und nicht durch den Einsatz einer Software deaktiviert bzw. nur im Testzyklus aktiviert werden. Andernfalls wäre die staatliche Regulierung zulässiger Stickoxidausstoßgrenzen – wenn auch nur unter Laborbedingungen – Makulatur (vgl. u. a. OLG Hamm, Beschluss vom 21.06.2016 – 28 W 14/16; OLG Celle, Beschluss vom 30.06.2016 – 7 W 26/16; LG Aachen, Urteil vom 06.12.2016 – 10 O 146/16; LG Münster, Urteil vom 14.03.2016 – 11 O 341/15; LG Oldenburg, Urteil vom 01. 09.2016 – 16 O 790/16; LG München II, Urteil vom 15.11.2016 – 12 O 1482/16; LG Dortmund, Urteil vom 31.10.2016 – 7 O 349/15; LG Hagen, Urteil vom 18.10.2016 – 3 O 66/16, LG Paderborn, Urteil vom 17.05.2016 – 2 O 381/15). bb) Die Klägerin hat der Beklagten mit Schreiben vom 29.07.2016 erfolglos eine Frist zur Nachbesserung bis zum 12.08.2016 gesetzt. Die Beklagte hat innerhalb der ihr gesetzten 2-Wochen-Frist keine Nachbesserung vorgenommen. Die Frist zur Nacherfüllung war auch angemessen im Sinne des § 281 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Frist ist angemessen, wenn sie dem Schuldner eine letzte Gelegenheit zur Erbringung der Leistung, vorliegend der Nachbesserung, eröffnet (vgl. Palandt/Grüneberg 76. Aufl., § 281, Rn.10 m.w.N.). Die Frist muss nicht so bemessen sein, dass der Schuldner eine noch nicht begonnene Leistung erst anfangen und fertigstellen kann (vgl. Palandt/Grüneberg 76. Aufl., § 281, Rn.10 m.w.N.). Das Setzen einer objektiv zu kurz bemessenen Frist setzt eine angemessene Frist in Lauf. Unter Berücksichtigung des von der Beklagten im Schreiben vom 05.08.2016 selbst dargestellten Zeitplans, nachdem bereits ab Januar 2016 die ersten Fahrzeuge auf den erforderlichen technischen Stand gebracht wurden, ist eine Ende Juli 2016 gesetzte zweiwöchige Frist nicht zu kurz. Die Kammer berücksichtigt dabei zwar, dass die Umsetzung der von der Beklagten geplanten Maßnahmen von der Genehmigung des KBA abhängt. Diesen Umstand hat die Beklagte aber auch in ihrem Schreiben vom 05.08.2016 nicht angeführt. Zum Zeitpunkt der Fristsetzung war ausweislich des Schreibens vom 05.08.2016 selbst für die Beklagten noch nicht absehbar, wann die Genehmigung des KBA für den Motortyp des streitgegenständlichen Fahrzeuges erteilt werden würde. Für das streitgegenständliche Fahrzeug lag die separate Freigabebestätigung des KBA erst am 20.12.2016 und damit gut vier Monate nach Ablauf der Fristsetzung vor. Für die dann tatsächliche Umsetzung des Aufspielens des entwickelten Updates ist noch eine weitere Zeitspanne zu berücksichtigen. Eine zum Zeitpunkt der Fristsetzung auch für den Schuldner noch ungewisse Zeitspanne für die Durchführung der Nachbesserungsarbeiten hat nach Ansicht der Kammer bei der Beurteilung der Angemessenheit außer Betracht zu bleiben. II. Der Antrag zu 2) ist zulässig und begründet. 1. Die Klageumstellung ist nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 ZPO. Zwar wird die Frage der Zulässigkeit eines unbezifferten Antrags über die Fälle von Schmerzensgeldklagen hinaus in der Literatur unterschiedlich beurteilt (ablehnend Greger in Zöller, 32. Aufl. 2017, § 253, Rz. 14a; überwiegend bejahend Becker-Eberhard in: MüKo, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 253 Rz. 119-122, Foerste in: Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl. 2017, § 253 Rz. 34 f., Bacher in: BeckOK, ZPO, 26. Edition, § 253 Rz. 60). Der Kartellsenat des BGH sieht die Zulässigkeit eines unbestimmten Antrags auch in anderen Bereichen als gegeben an, wenn Ansprüche geltend gemacht werden, deren Höhe von einer gerichtlichen Schätzung (§ 287 ZPO) abhängen (vgl. BGH, Beschluss vom 07.04.2009 – KZR 42/08 –, nach juris). Vor dem Hintergrund der vorstehenden Entscheidung des BGH schließt sich die Kammer der Ansicht an, dass auch über Schmerzensgeldklagen hinaus unbezifferte Anträge zulässig sind, wenn das Gesetz die Möglichkeit der Schätzung vorsieht. Wie auch bei der Geltendmachung anderer Ansprüche, deren Höhe von einer gerichtlichen Schätzung (§ 287 ZPO) abhängen, ist ein unbezifferter Klageantrag zulässig, wenn statt der Bezifferung mindestens die Größenordnung des Betrages, den der Kläger sich vorstellt, angegeben wird und die Darlegung der tatsächlichen Berechnungs- und Schätzungsgrundlagen erfolgt. Eine gerichtliche Schätzung ist im Rahmen des § 441 BGB zulässig (§ 441 Abs. 3 S. 2 BGB). Die Klägerin hat in dem Antrag einen Mindestwert von 6.000,00 € angegeben und im Rahmen der Begründung ausgeführt, dass ein merkantiler Minderwert zwischen 10 % und 25 % liege. Der angegebene Mindestbetrag entspricht ca. 16 % des gezahlten Kaufpreises. 2. Der Antrag zu 2) ist auch begründet. Der Klägerin steht in Anwendung der kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte ein Minderungsrecht nach §§ 437 Nr. 2, 441, 434 BGB zu. Die Voraussetzungen des Rücktritts liegen vor. a) Wegen des Vorliegens eines Mangels und der Fristsetzung zur Nacherfüllung bzw. deren weitere Entbehrlichkeit wird auf die Ausführungen unter Ziffer II.2. Bezug genommen. b) Der Anspruch auf Rücktritt ist auch nicht wegen Unerheblichkeit des Mangels gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Nach § 325 Abs. 5 S. 2 BGB kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt hat und die Pflichtverletzung unerheblich ist. Nach umfassender Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände dieses Einzelfalls handelt es sich vorliegend um einen erheblichen Mangel. Für die Frage der Erheblichkeit der Pflichtverletzung im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bei behebbaren Mängeln zwar grundsätzlich im Rahmen dieser Interessenabwägung maßgeblich auf die Kosten der Mängelbeseitigung im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen. Ist aber im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung der Mangel nicht oder nur mit hohen Kosten behebbar oder die Mangelursache ungeklärt, kommt es entscheidend auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung an (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2011 – VIII ZR 202/10; BGH, Urteil vom 6.02.2013 – VIII ZR 374/11; BGH, Urteil vom 26.10.2016 – VIII ZR 240/15; BGH, Urteil vom 15.06.2011 – VIII ZR 139/09). Eine vergleichbare Interessenlage liegt hier vor. Ob die Servicemaßnahmen zur technischen Überarbeitung keine negativen Folgen mit sich bringen, ist jedenfalls zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nicht absehbar gewesen. Somit kommt es vorliegend für die Beurteilung der Erheblichkeit der Pflichtverletzung maßgeblich auf die Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Fahrzeugs an. Zwar war das Fahrzeug technisch funktionsfähig. Die Funktionsfähigkeit des Fahrzeugs war aber deshalb in erheblicher Weise beeinträchtigt, weil das KBA die zunächst vorbehaltslos gewährte Typengenehmigung aufgrund der eingebauten Software an Bedingungen geknüpft hat. Dies führte jedenfalls mittelbar zu der konkreten Gefahr, dass das Fahrzeug aufgrund der eingebauten Software seine Zulassungsfähigkeit und damit seine Funktion als Fortbewegungsmittel im Straßenverkehr gänzlich verlieren könnte. Dieses durch den Einbau der Software begründete, die Kernfunktion des Kaufgegenstandes betreffende Risiko muss ein Käufer nicht nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB hinnehmen, ohne sich vom Vertrag lösen zu können. c) Die Kammer hat die Höhe des Minderungsrechts nach § 441 Abs. 3. S. 2 BGB i.V.m. § 287 ZPO geschätzt. Der Minderwert im Sinne des § 441 Abs. 2 BGB ist der Unterscheid zwischen dem Wert der mangelhaften Sache zu dem Wert einer mangelfreien Sache zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses (§ 441 Abs. 3 S. 1 BGB) (Palandt/Weidenkaff, 76. Aufl., § 441, Rz. 15), vorliegend im März 2015. Der Minderwert kann dem fiktiven Reparaturaufwand entsprechen, kann aber auch geringer sein, wenn der Reparaturaufwand hoch ist und sich im Geschäftsverkehr ein geringerer Minderwert ergibt (vgl. Palandt/Weidenkaff, 76. Aufl., § 441, Rz. 15). Die Klägerin stellt hier auf den Wiederverkaufswert ab. Ein solcher lässt sich zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses nicht ermitteln, da nicht im Nachhinein prognostiziert werden kann, wie sich die Preise entwickelt hätten, wenn die Abgasthematik bekannt gewesen und die Frage, ob und wann die Beklagte eine technische Lösung entwickeln können wird, noch nicht geklärt gewesen wäre. Die Kammer schätzt den Minderwert des Fahrzeugs daher auf den Wertanteil für den im Fahrzeug eingebauten Motor, da dieser zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses jedenfalls mit einem so erheblichen rechtlichen Mangel behaftet war, dass er als wertlos anzusehen ist. Die Kosten eines Austauschmotors sind nicht allein maßgebend, da die Beklagte als Herstellerin zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses keinen Motor produziert hatte, der die erforderlichen Grenzwerte einhielt. Zur Orientierung für die Schätzung hat die Kammer zunächst im Internet ermittelbare Preise für gebrauchte und überholte Austausch-Komplettmotoren des streitgegenständlichen Fahrzeugs herangezogen. Für gebrauchte und überholte Austausch-Komplettmotoren für das streitgegenständlicher Fahrzeug ergeben sich Preise von über 3.000 € Materialkosten. Hinzu kommen noch Einbaukosten. Bei der Heranziehung zur Schätzung ist zu berücksichtigen, dass es sich dabei um gebrauchte Motoren handelt, die Beklagte zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses aber ein Neufahrzeug mit neuem Motor schuldete und die Motoren entweder noch mit dem streitgegenständlichen Mangel behaftet sind oder das Software-Update aufgespielt wurde. Angesichts der Tatsache, dass der Motor für ein zur Fortbewegung dienendes Fahrzeug entscheidend ist, geht die Kammer davon aus, dass der Minderungswert über den reinen Kosten für einen Austauschmotor inklusive Einbau liegt. Die Kammer beachtet bei der Schätzung auch, dass das Fahrzeug im Übrigen mangelfrei ist. Unter Berücksichtigung aller Umstände schätzt die Kammer den Minderwert auf 20 % des Kaufpreises, das entspricht vorliegend einem Betrag in Höhe von 7.497,90 €. III. Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten als Teil des Schadensersatzanspruches. Der gelten gemachte Betrag von 655,69 € entspricht einer 1,5 Gebühr, die angesichts der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage angemessen ist, zuzüglich Pauschale und Mehrwertsteuer nach einem Wert von 6.000 € und ist entsprechend zuzusprechen (§ 308 ZPO). IV. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB ab dem 20.02.2017. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 2 ZPO. Der Streitwert wird auf 10.697,90 € (3.200 €, mithin 80 % von 4.000 € vorgetragenen Mehrkosten für den Feststellungsantrag zu 1), und 7.497,90 € für den Antrag zu 2)) € festgesetzt.