7 Sa 348/22

Leitsatz: Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liegt vor, wenn der Arbeitnehmer in einer Pflegeeinrichtung nach § 20a Abs. 1 IfSG aufgefordert wird, einen Nachweis über eine Impfung oder den Genesenenstatus oder ein ärztliches Zeugnis über eine medizinische Kontraindikation zu erbringen und er den Arbeitgeber über das Vorliegen einer der drei Alternativen zu täuschen versucht. Ein solcher Täuschungsversuch liegt nicht vor, wenn nach der vorgelegten Bescheinigung der Ärztin eine Immunität gegen SARS-CoV-2 vorliegt und dieser Status mittels einer Laborbestimmung erfolgt ist, mithin die Ärztin bescheinigt, dass ihrer Beurteilung ein Laborbefund zugrunde liegt und sie aus diesem Laborbefund auf eine Immunität schließt, ohne den im Labor festgestellten Wert mitzuteilen. (Rn. 37) (Rn. 40) (redaktioneller Leitsatz) I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichtes Bamberg vom 15.09.2022 – 1 Ca 178/22 – wird zurückgewiesen. II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. III. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2b ArbGG, § 511 Abs. 1 ZPO. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und ausreichend begründet worden nach § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO. II. Die Berufung ist unbegründet. Die Kündigung vom 17.02.2022 ist rechtsunwirksam mangels eines wichtigen Grundes iSd § 626 Abs. 1 BGB und beendet das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht. Die Beklagte ist zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet. Das Erstgericht ist insoweit mit sorgfältiger und zutreffender Begründung zum zutreffenden Ergebnis gelangt. Das Gericht nimmt daher Bezug auf die sorgfältigen und richtigen Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Erstgerichtes und macht sich diese zu eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen führt das Gericht noch aus: 1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die rechtliche Überprüfung nach § 626 Abs. 1 BGB erfolgt in zwei Stufen: Zum einen muss der Kündigungssachverhalt – unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles – überhaupt an sich geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen der Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips, zum Überwiegen des berechtigten Interesses des Kündigenden an der fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen, BAG, Urteil vom 29.06.2017 – 2 AZR 302/16 –, Rn.26 ff, BAG, Urteil vom 27.06.2019 – 2 AZR 28/19 –, Rn. 15 ff. 2. Ein wichtiger Grund an sich für eine außerordentliche Kündigung kann darin liegen, dass ein Arbeitnehmer den Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Vorlage geforderter Nachweise oder Zeugnisse darüber täuscht, dass bei ihm bestimmte Eigenschaften oder sonstige Voraussetzungen vorliegen oder nicht vorliegen, die für den Arbeitgeber von entscheidender Bedeutung für die (weitere) Durchführung des Arbeitsverhältnisses sind. So ist die Täuschung des Arbeitgebers über die gesetzlichen Voraussetzungen für eine vertragsgemäße Beschäftigung ein tauglicher Grund zur Anfechtung des abgeschlossenen Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB, BAG, Urteil vom 03.11.2004 – 5 AZR 592/03 –, Rn. 15; LAG Hamm, Urteil vom 24.05.2013 – 18 Sa 281/12 –, Rn. 35; LAG Köln, Urteil vom 26.07.2012 – 7 Sa 327/12 –, Rn. 31. Für den Fall der Täuschung des Arbeitgebers, der eine Pflege- und Gesundheitseinrichtung im Sinne des § 20a Abs. 1 IfSG betreibt, über einen der Vorschrift entsprechenden, gültigen Immunitätsnachweis gegen COVID-19 ist ebenfalls von einem wichtigen Grund wegen einer schweren Verletzung vertraglicher Nebenpflichten auszugehen, LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 24.11.2022 – 4 Sa 139/22 –, Rn. 51; LAG Nürnberg, Urteil vom 23.02.2023 – 5 Sa 322/22 – und Urteil vom 30.03.2023 – 3 Sa 346/22 -. 3. Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die den wichtigen Grund an sich ausmachen, liegt beim Arbeitgeber. Dabei erstreckt sich die Darlegungs- und Beweislast auch auf die Widerlegung der Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe, die der Arbeitnehmer substantiiert in das Kündigungsschutzverfahren einführt. 4. Für den vorliegenden Fall ergibt sich hieraus, dass es der Beklagten nicht gelungen ist, eine Täuschungshandlung des Klägers mit der Vorlage der Bescheinigung vom 10.01.2022 zur Überzeugung des Gerichtes darzulegen und unter Beweis zu stellen. Der Kläger hat am 28.01.2022 die Bescheinigung vom 10.01.2022 vorgelegt. Aus dieser Bescheinigung ergibt sich, dass nach Auffassung der bescheinigenden Ärztin eine Immunität gegen SARS-CoV-2 vorliegt. Aus der Bescheinigung ergibt sich ferner, dass der AK-Status am 16.11.2021 erhoben wurde. Schließlich ergibt sich aus der Bescheinigung, dass dieser Status mittels einer Laborbestimmung erfolgte. Der Gegenstand der Täuschung erschließt sich hieraus nicht. Die Ärztin bescheinigt damit, dass ihrer Beurteilung ein Laborbefund vom 16.11.2021 zugrunde liegt und sie aus diesem Laborbefund auf eine Immunität schließt, ohne den im Labor festgestellten Wert mitzuteilen. Es wird gerade nicht die Behauptung ausdrücklich oder stillschweigend aufgestellt, dass es sich dabei um einen offiziellen oder von den staatlichen Gesundheitsbehörden zur Verfügung gestellten Immunitätsnachweis handelt, der eine Art von Rechtsverbindlichkeit für sich in Anspruch nimmt. Der Kläger hat auch selbst mit seiner E-Mail vom 05.02.2022 darauf hingewiesen, dass er Antikörper gegen SARS-CoV-2 besitzt und die Ärztin nur bescheinigt, dass aus ihrer Sicht nach Maßgabe von Veröffentlichungen des RKI und der StIKO eine Impfung oder Wiederholungsimpfung derzeit nicht geboten ist. Damit hält der Kläger keine Täuschung aufrecht oder täuscht erstmals. Auch den der Bescheinigung zugrundeliegenden Laborbefund hat der Kläger der Beklagten noch vor Ausspruch der Kündigung mit Schreiben vom 16.02.2022 zukommen lassen. Dort ist für seine Person der Eingang einer Blutprobe bestätigt für den 11.11.2021 und eine Untersuchung der Blutprobe auf Antikörper gegen SARS-CoV-2 mit einem Wert des Titers der Antikörper von 163.0. Damit hat der Kläger das aus seiner Sicht Erforderliche, aber auch Ausreichende getan, um der Beklagten nachzuweisen im Sinne des Anschreibens der Beklagten vom 03.01.2022, dass er die Voraussetzungen nach § 20a IfSG erfüllt. Die Beklagte macht in der Berufung geltend, dem Kläger hätte sich aufdrängen müssen, dass die Bescheinigung vom 10.01.2022 kein geeigneter Nachweis eines Genesenenstatus sei. Dem Gericht erschließt sich nicht, warum sich das dem Kläger hätte aufdrängen sollen. Er hat nach seinem Vorbringen eine Blutprobe nehmen lassen. Diese wurde befundet im Institut für Labordiagnostik, Mikrobiologie und Transfusionsmedizin in der Bu. Straße ... in B.. Dieses Institut wird nicht von der Beklagten getragen, wie die Beklagte unwidersprochen und damit seitens des Klägers unstreitig gestellt vorträgt. Die Belastbarkeit des Laborbefundes an sich stellt dies nicht in Frage. Der festgestellte Wert hat das Labor nach den Bemerkungen veranlasst, eine Meldung nach § 7 IfSG durchzuführen. Der Kläger hat diesen Befund der Ärztin nach seinem Vorbringen und von der Beklagten unbestritten und damit unstreitig gestellt übersandt. Dieser Laborbefund führte dann zur Bescheinigung der Ärztin vom 10.01.2022. Ob diese Bescheinigung ausreichend war nach den Vorgaben des IfSG, war dann von der Beklagten zu beurteilen, nicht vom Kläger. Die Berufung macht geltend, die Ärztin könne nicht bestätigen, wann die Blutprobe genommen worden sei und ob der Genesenenstatus immer noch vorliege. Ersteres ist zutreffend, erlaubt aber nicht den Schluss, dass die Blutprobe nicht vom Kläger stamme oder zwar von ihm stamme, aber „veraltet“ sei. Letzteres ergibt sich ohne weiteres aus der Zusammenschau von Laborbefund vom 16.11.2021 und Bescheinigung vom 10.01.2022. Weder der Kläger noch die Ärztin in ihrer Bescheinigung machten entsprechendes geltend und haben insoweit auch nicht getäuscht. Die Ärztin weist insoweit in der Bescheinigung auf Veröffentlichungen von RKI und STIKO hin. Eine absichtliche oder unabsichtliche Täuschungshandlung des Klägers ergibt sich hieraus nicht. Die Berufung macht geltend, es stünde nicht fest, dass die Blutprobe vom Kläger stamme. Der Kläger macht geltend, die Blutprobe stamme von ihm. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Kläger schon nicht sein eigenes Blut zur Befundung abgegeben hat, liegt bei der Beklagten. In Anbetracht des Laborbefundes vom 16.11.2021 besteht keine Veranlassung, hier von einem unzureichenden Vortrag des Klägers auszugehen im Hinblick auf eine sekundäre Darlegungslast. Die Beklagte hatte schließlich vor Ausspruch der Kündigung ausreichend Zeit, der Frage der Belastbarkeit des Laborbefundes nachzugehen. Sie selbst ging von einer entsprechenden Frist zur Nachweisführung bis 15.03.2022 aus. Die Bescheinigung vom 10.01.2022 und der Laborbefund vom 16.11.2021 lagen ihr am 16.02.2022 vor. Die Frage des Verdachtes einer versuchten Täuschung durch den Kläger konnte hier ohne weiteres zügig weiter aufgeklärt werden. Ebenso konnte mit dem Kläger geklärt werden, dass die vorgelegte Bescheinigung aus Sicht der Beklagten ungenügend sei und ein weiterer Nachweis vom Kläger zu führen sei. Der Kläger hat sich dem auch nicht verweigert, sondern in seiner E-Mail vom 05.02.2022 Bereitschaft zu weiterer Klärung erkennbar gemacht. Einer weitergehenden Vertiefung bedarf dies jedoch nicht, nachdem die Abgabe von Fremdblut als Täuschungshandlung schon nicht Gegenstand der Beteiligung des Personalrates war. Dort wird nur die Behauptung aufgestellt, die vorgelegte Immunitätsbescheinigung sei „inhaltlich unrichtig“ und der Kläger habe das Schreiben vorgelegt, „um eine nicht bestehende medizinische Kontraindikation bezüglich einer Impfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 vorzutäuschen“. Der Verdacht einer Täuschung durch Abgabe einer Fremdblutprobe findet hier keine Erwähnung. 5. Als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB „an sich“ geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Es handelt sich nicht um eine „unterentwickelte Tatkündigung“, BAG, Urteil vom 31.01.2019 – 2 AZR 426/18 –, Rn. 23. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete, vom Kündigenden darzulegende und gegebenenfalls zu beweisende Tatsachen gestützt sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus, BAG, Urteil vom 25.10.2012 – 2 AZR 700/11 –, Rn. 14. Der Arbeitgeber ist gehalten, alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes zu unternehmen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, BAG, Urteil vom 23.05.2013 – 2 AZR 102/12 –, Rn. 20. 6. Für den vorliegenden Fall ergibt sich hieraus, dass die ausgesprochene Kündigung auch nicht auf den dringenden Verdacht eines Täuschungsversuches gestützt werden kann. Bei der abgegebenen Bescheinigung vom 10.01.2022 handelt es sich nicht um „ein allgemein gefasstes Schreiben, welches durch das Einsetzen Ihrer persönlichen Daten und durch abhaken einer vorgefertigten Begründung, den Anschein erwecken sollte, es handele sich um ein individuell erstelltes Gutachten“, wie es schon im Anhörungsschreiben vom 04.02.2022 behauptet und in der Beteiligung des Personalrates mit Schreiben vom 14.02.2022 wieder behauptet wurde. Dies war auch ohne weiteres aus der Bescheinigung erkennbar, die auf eine Laborbestimmung mit Erhebung des AK-Status vom 16.11.2021 konkret Bezug nahm. Mit dem am 16.02.2022 nachgereichten Laborbefund vom 16.11.2021 ist auch nicht der Versuch einer Täuschung erkennbar. 7. Auf die weiteren zwischen den Parteien streitigen Punkte – Kündigungserklärungsfrist, ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrates, Notwendigkeit der Beteiligung des Betriebsrates der Tochtergesellschaft – kommt es vor diesem Hintergrund nicht mehr an. 8. Die unwirksame außerordentliche Kündigung war auch nicht nach § 140 BGB umzudeuten in eine ordentliche Kündigung. Schon das Arbeitsgericht hat in seinen Entscheidungsgründen, dort Ziffer II. 6., ausgeführt, dass keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich eine der Parteien darauf beruft. Die Beklagte hat auch im Berufungsverfahren keine Ausführungen zur Möglichkeit der Umdeutung gemacht. Eine Umdeutung von Amts wegen ohne entsprechende Anhaltspunkte scheidet aus. 9. Aufgrund des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses steht dem Kläger auch der ausgeurteilte Weiterbeschäftigungsanspruch zu. Die Beklagte hat in der Berufung dazu auch nicht gesondert vorgetragen. Die Berufung der Beklagten war zurückzuweisen. III. Die unterlegene Beklagte hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen nach § 97 Abs. 1 ZPO. IV. Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass nach § 72 Abs. 1 und 2 ArbGG.