1 Ca 178/22

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 17.02.2022 nicht beendet wird. 2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht. 3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Abteilungsleiter weiterzubeschäftigen. 4. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 5. Der Streitwert wird auf 22.500,56 € festgesetzt. I. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den Antrag zu Ziffer 2) der Anträge auf allgemeine Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte ist dem Vortrag des Klägers nicht entgegengetreten, mit dem Ausspruch weiterer Kündigung durch die Beklagte zu rechnen, wogegen er geschützt werden müsse. Bewirkt der allgemeine Feststellungsantrag, dass der Kläger eine Klage gegen weitere Kündigungen auch außerhalb der Frist des § 4 KSchG in den Prozess einführen kann, so kann dem Antrag das Rechtsschutzbedürfnis nicht abgesprochen werden. II. Die auch im Übrigen zulässige Klage ist vollumfänglich begründet. Die Kündigung ist aus einer Mehrzahl von Gründen unwirksam. Es fehlt an einem wichtigen Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB, die Kündigung wurde als Tatkündigung nicht rechtzeitig innerhalb der Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen, zu einer Verdachtskündigung wurde der Kläger vor deren Ausspruch nicht ordnungsgemäß angehört, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des Kündigungsrechts wurde nicht beachtet und die Beklagte hat den bei ihr bestehenden Personalrat nicht gemäß Artikel 77 Abs. 3 Bayerisches Personalvertretungsgesetz zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung angehört. Dahinstehen, ob die Beklagte auch den Betriebsrat der BA-Stadt mbH aufgrund der Mitgliedschaft des Klägers hätte beteiligen und dessen Zustimmung herbeiführen oder gerichtlich ersetzen lassen müssen. Im Einzelnen: 1. Der Kündigung fehlt zur Wirksamkeit ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Danach kann ein Arbeitsverhältnis außerordentlich gekündigt werden, wenn aus wichtigem Grund dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zu dessen vertraglichen Ende oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Beklagte beruft sich zu Unrecht auf eine Täuschung durch die Vorlage der Immunitätsbescheinigung der Dr. .... a) Soweit sich der Kläger darauf beruft, § 20a IfSG sei vorliegend (noch) nicht anwendbar, kann dies dahinstehen, denn allenfalls wäre der Kläger ggf. berechtigt, die Vorlage einer Bescheinigung zu verweigern, aber nicht eine falsche Bescheinigung vorzulegen. Anhaltspunkte für eine „Ungültigkeit“ der Bescheinigung liegen jedoch nicht vor. Unstreitig handelt es sich bei Dr. ... um eine approbierte und zugelassene Ärztin, die in F-Stadt eine Praxis betreibt. Allein der Umstand, dass sich Dr. ... öffentlich insbesondere im Internet kritisch zu den Impfungen gegen den Covid-19-Erreger äußert, macht von ihr ausgestellte Bescheinigungen nicht per se ungültig oder unzulässig (vgl. auch BayObstLG vom 27. 7. 2022, 203 StRR 179/22). Erst recht ergibt sich dieses Ergebnis nicht daraus, dass auf einer Homepage namens www. apotheke-adhoc.de diese Meinung vertreten wird. Bei der Bescheinigung handelt es sich auch nicht um eine aus dem Internet durch die einfache Eingabe persönlicher Daten herunterladbare vorgefertigte Bescheinigung. Vielmehr hat der Kläger unbestritten den Laborwert vom 16.11.2021 der Ärztin übersandt und aufgrund des dort bescheinigten Antikörperstatus die betreffende Immunitätsbescheinigung erhalten. Er durfte deshalb diese Bescheinigung im Vertrauen auf deren Richtigkeit der Beklagten zum Nachweis der Immunität vorlegen. b) Der Kläger hat die Beklagte nicht über die Grundlagen der Bescheinigung getäuscht. Vielmehr lagen sämtliche Daten in der Bescheinigung selbst bzw. in Form des Laborwerts zum Zeitpunkt der Kündigung der Beklagten offen zu Tage. Die Bescheinigung bildet das gefundene Ergebnis im Laborbefund vom 16.11.2021 ab. Dieser Befund wurde im von der Beklagten betriebenen MVZ in A-Stadt genommen. Hält die Beklagte den Zeitpunkt des Befundes für zu weit zurückliegend, weil sich inzwischen der Immunstatus des Klägers geändert haben könnte, oder den festgestellten Antikörperwert nicht für ausreichend, um eine Immunität des Klägers gegen den SARS-Cov-2-Erreger zu bejahen, hätte die Beklagte aufgrund dieser offensichtlichen und bekannten Tatsachen die Bescheinigung zurückweisen und eine anderweite Bescheinigung vom Kläger verlangen können, zumal bis zum Inkrafttreten der einrichtungsbezogenen Impfpflicht des § 20a Infektionsschutzgesetz am 15.03.2022 noch ausreichend Zeit zur Verfügung stand. Eine Täuschung durch den Kläger ist nicht ersichtlich. 2. Soweit die Beklagte die Kündigung auf den Vorwurf einer begangenen Täuschung stütz, ist die Kündigung gemäß § 626 Abs. 2 BGB verfristet. Die Beklagte kann sich insoweit nicht darauf berufen, durch eine noch beabsichtigte Anhörung des Klägers den Sachverhalt weiter aufgeklärt haben zu wollen. Eine Anhörung des Arbeitnehmers ist vor einer beabsichtigten Tatkündigung nicht erforderlich. Welche Aufklärungsmaßnahmen die Beklagte außer der Ankündigung des Anhörungstermins mit Schreiben vom 04.02.2022 noch ergriffen haben will, hat sie nicht vorgetragen. Vielmehr war die aus Sicht der Beklagten begangene Tat bereits mit Vorlage der Bescheinigung am 28.01.2022 bekannt. Die Kündigung ist demgegenüber erst am 17.02.2022 und damit außerhalb des Frist des § 626 Abs. 2 BGB dem Kläger zugegangen. Sie ist deshalb aus diesem Grund unwirksam. 3. Soweit die Beklagte die Kündigung auf den Verdacht der vorgeworfenen Täuschung stützt, ist sie zwar nicht gehindert, den Verdacht im Hinblick auf die gebotene Anhörung des Klägers zur Begründung der am 17.02.2022 ausgesprochenen Kündigung im Kündigungsrechtstreit vorzutragen, doch ist die vorherige Anhörung des Arbeitsnehmers Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung (zuletzt BAG, NZA 2014, S. 1015). Eine Anhörung des Klägers hat jedoch nicht stattgefunden. Die Beklagte hat zwar dem Kläger einen Anhörungstermin für den 08.02.2022 angeboten, diesen konnte der Kläger jedoch urlaubsbedingt nicht wahrnehmen und hat um Verschiebung gebeten. Dass der Kläger dem Angebot der Beklagten sich im Rahmen seines Verlegungsantrages hinsichtlich des Anhörungstermins per E-Mail zu den erhobenen Vorwürfen geäußert hat, ersetzt die Anhörung nicht. Vielmehr wollte der Kläger lediglich durch eine Klärung der Sachlage die Anhörung „überflüssig“ machen“. Dies zielt eindeutig darauf ab, dass der Kläger sich im Rahmen seines Anhörungstermins nach seinem Urlaub zu den Vorwürfen äußern wollte, es sei denn die Beklagte akzeptiert die per E-Mail gegebene Einlassung und sieht von ihrer Kündigungsabsicht ab. Eine abschließende Äußerung zu den erhobenen Vorwürfen ist in der E-Mail vom 05.02.2022 deshalb nicht zu sehen. Dass die Beklagte jedoch auf diese Äußerung hin ohne dem Kläger einen weiteren Anhörungstermin anzubieten, sogleich die Kündigung ausgesprochen hat, lässt diese an der fehlenden Anhörung scheitern, soweit sie auf den Verdacht einer Pflichtverletzung durch den Kläger gestützt wird. 4. Die Kündigung scheitert auch an dem das Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Kündigung ist keine Strafe für eine vom Arbeitnehmer begangene Pflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung künftiger Störungen im Arbeitsverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien. Sie kommt deshalb nur als letztes Mittel in Betracht, wenn alle anderen Möglichkeiten, künftig gleichgelagerte Störungen zu vermeiden, ausscheiden. In der Regel ist deshalb vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung eine erfolglose Abmahnung des Arbeitnehmers erforderlich. Eine solche ist nur dann ausnahmeweise entbehrlich, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach der Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich auch für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist (BAG, NJW 2019, S. 1161). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Es ist nicht erkennbar, dass der Kläger sich eine Abmahnung, mit der sein Arbeitsverhältnis zur Disposition gestellt worden wäre, nicht hätte zur Warnung dienen lassen. Wenn man eine Pflichtverletzung durch den Kläger entgegen dem Vorstehenden annehmen wollte, so ist diese jedenfalls nicht so schwerwiegend, dass der Beklagten eine Abmahnung unzumutbar gewesen wäre. 5. Die Beklagte hat den bei ihr bestehenden Personalrat nicht gemäß Artikel 77 Abs. 3 Bayerisches Personalvertretungsgesetz ordnungsgemäß zur Kündigungsabsicht angehört. Vielmehr hat sie den Personalrat falsch informiert, indem sie ihm gegenüber die Kündigung darauf gestützt hat, der Kläger habe eine aus dem Internet heruntergeladene Impfunfähigkeitsbescheinigung ohne entsprechende Untersuchung oder Datengrundlage vorgelegt. Hintergrund dieser Falschinformation des Personalrats mag der Umstand sein, dass bei der Beklagten eine Mehrzahl von Fällen aufgetreten ist, in denen die Arbeitnehmer Impfunfähigkeitsbescheinigungen aus dem Internet vorgelegt haben, die durch die bloße Eingabe von persönlichen Daten in ein entsprechendes Formular einer Ärztin und die Erklärung erstellt werden konnte, nicht ausschließen zu können gegen Inhaltsstoffe des Impfstoffes möglicherweise allergisch zu reagieren. Um eine solche Bescheinigung handelt es sich vorliegend nicht. Vielmehr hat der Kläger unbestritten die betreffende Bescheinigung durch Vorlage des Laborwertes vom 16.11.2021 bei der Ärztin Dr. ... erwirkt. Zur Unrichtigkeit des Laborwerts hat die Beklagte den Personalrat ebenfalls nicht informiert. Hat die Beklagte deshalb den Personalrat über die Kündigungsabsicht und den zugrundeliegenden Kündigungsgrund falsch und unvollständig informiert, so erweist sich die Kündigung auch aus diesem Grund als unwirksam. 6. Auf eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung hat sich keine der Parteien berufen, zumal sich die Anhörung des Personalrats am 14.02.2022 auch lediglich auf eine außerordentliche fristlose Kündigung bezieht. 7. Dahinstehen kann nach allem, ob der Betriebsrat der BA-Stadt mbH der Kündigung analog § 103 BetrVG im Hinblick auf die Mitgliedschaft des Klägers in dem Gremium hätte zustimmen müssen. 8. Erweist sich die Kündigung danach als unwirksam, sind weitere Beendigungstatbestände hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses nicht ersichtlich und war deshalb der weitere Fortbestand zwischen den Parteien antragsgemäß festzustellen. 9. Ist die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung gerichtlich festgestellt, so rechtfertigt die Unsicherheit über den weiteren Fortbestand des Arbeitsverhältnisses die Nichtbeschäftigung des Klägers nicht mehr. Die Beklagte war deshalb antragsgemäß zur Weiterbeschäftigung des Klägers zu verurteilen (BAG, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungsanspruch). Nach allem war zu entscheiden wie geschehen. III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. IV. Der Streitwert wurde gemäß §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ff. ZPO, 42 Abs. 3 GKG in Höhe von drei Bruttomonatsentgelten des Klägers im Hinblick auf die Bestandstreitigkeit und eines weiteren Bruttomonatsentgelts im Hinblick auf den Weiterbeschäftigungsantrag festgesetzt.