10 Sa 505/13

Leitsatz: Nach den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 7. Januar 2015 (10 AZB 109/14 und 10 AZB 110/14) kommt es für eine Aussetzung darauf an, ob "ernsthafte Zweifel" an der Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung bestehen. Bei der Frage, ob ein Verfahren nach § 98 Abs. 6 ArbGG auszusetzen ist, ist eine Abwägung zwischen dem Beschleunigungsinteresse der ULAK und dem Aussetzungsinteresse des Arbeitgebers vorzunehmen. Dabei ist die Abwägung in der Regel zulasten des Klägers vorzunehmen, wenn der Arbeitgeber gleichzeitig in einem Beschlussverfahren nach den §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 Abs. 1 ArbGG beteiligt ist. Hat sich der Arbeitgeber im Ausgangsverfahren nicht gegen die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung gewandt, kann dem Grundsatz der Prozessbeschleunigung ein höherer Stellenwert einzuräumen sein als dem "Aussetzungsinteresse" des Arbeitgebers. Der Rechtsstreit wird nach § 98 Abs. 6 ArbGG bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg in den Verfahren 2 BVAVE 5001/14 über die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) vom 15. Mai 2008 (Bundesanzeiger Nr. 104 vom 15. Juli 2008, 2540/Beilage) des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 (VTV) und 2 BVAVE 5002/14 über die Wirksamkeit der AVE vom 25. Juni 2010 (Bundesanzeiger Nr. 97 vom 2. Juli 2010, S. 2287) des VTV vom 18. Dezember 2009 ausgesetzt. I. Die Parteien streiten in der Hauptsache über die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zu den Sozialkassen des Baugewerbes. Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er ist nach näherer Maßgabe zu dem Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes berechtigt. Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) begehrt er von dem Beklagten Zahlung von Beiträgen für den Zeitraum Juni 2009 bis Dezember 2010 in Höhe von 114.756 Euro. Der Beklagte hat in dem Rechtsstreit die Ansicht vertreten, dass die Voraussetzungen für den Erlass der Allgemeinverbindlicherklärung (kurz: AVE) gemäß § 5 Abs. 1 TVG nicht vorgelegen hätten. Insbesondere sei das nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG erforderliche Quorum nicht erreicht, es fehle auch am öffentlichen Interesse für den Erlass der AVE. Am 16. August 2014 ist das Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie vom 11. August 2014 (BGBl. 2014 Teil I Nr. 39, 1348 ff.) in Kraft getreten. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 3. September 2014 einen Antrag nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 Abs. 1 ArbGG n.F. bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingereicht. Mit Schriftsatz vom gleichen Tag hat er die Aussetzung des vorliegenden Verfahrens beantragt. Mit Beschluss vom 1. Oktober 2014 hat das Landesarbeitsgericht den Rechtsstreit nach § 98 Abs. 6 ArbGG ausgesetzt und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 7. Januar 2015 -10 AZB 109/14 - den Beschluss des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und zur neuen Entscheidung über den Aussetzungsantrag des Beklagten an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Bzgl. der Einzelheiten des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts wird Bezug genommen auf Bl. 465 bis 470 der Akte. Der Kläger meint, der Vortrag des Beklagten bergründe keine "ernsthaften Zweifel" an der Wirksamkeit der AVE. Es müsse auch berücksichtigt werden, dass das Hess. LAG in der "Wira"-Entscheidung die Wirksamkeit der hier streitgegenständlichen AVE-Erklärungen festgestellt habe. Der Beklagte vertritt die Auffassung, sein Vortrag rechtfertige die Aussetzung. II. Der Rechtsstreit ist nach § 98 Abs. 6 ArbGG in der seit dem 16. August 2014 geltenden Fassung (Art. 2 Nr. 5 des Tarifautonomiestärkungsgesetzes vom 11. August 2014, BGBl. I S. 1348) auszusetzen. Der Beklagte hat ernsthafte Zweifel an der Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) vorgebracht. 1. Nach § 98 Abs. 6 ArbGG ist ein Rechtsstreit auszusetzen, wenn seine Entscheidung davon abhängt, ob eine AVE nach § 5 TVG wirksam ist. Bereits nach bisheriger ständiger Rechtsprechung ist die Wirksamkeit der AVE eines Tarifvertrags durch die Gerichte für Arbeitssachen grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen, soweit es entscheidungserheblich auf diese ankommt (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 20, NZA 2014, 1282 ). Hieran hat sich durch das Tarifautonomiestärkungsgesetz nichts geändert. Durch dieses ist lediglich erstmals mit § 98 ArbGG ein Verfahren geschaffen worden, in dem in Anwendung des Amtsermittlungsgrundsatzes im Beschlussverfahren mit Inter-omnes-Wirkung die Wirksamkeit einer AVE oder entsprechenden Rechtsverordnung einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen wird. Eine Überprüfung von Amts wegen bedeutet aber nicht, dass die Gerichte verpflichtet sind, von sich aus die Erfüllung aller Erfordernisse der AVE festzustellen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Bundesminister für Arbeit und Soziales und die obersten Arbeitsbehörden der Länder die AVE eines Tarifvertrags nur unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen aussprechen. Der erste Anschein spricht deshalb für die Rechtmäßigkeit einer AVE (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 21, NZA 2014, 1282 ; BAG 7. Januar 2015 - 10 AZB 109/14 - Rn. 19, NZA 2015, 237 ). Es genügt daher nicht, wenn die Prozessparteien die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der AVE pauschal bestreiten. Erforderlich ist vielmehr ein substantiierter Parteivortrag, der geeignet ist, erhebliche Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG aufkommen zu lassen, damit das Gericht die mögliche Unwirksamkeit einer AVE überprüft. Es müssen "ernsthafte" Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG gegeben sein (vgl. BAG 7. Januar 2015 - 10 AZB 109/14 - Rn. 19, NZA 2015, 237 ). Das Landesarbeitsgericht hat alle ihm bekannten Umstände, die für oder gegen die Wirksamkeit einer AVE sprechen, in seine Würdigung einzubeziehen und unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfahrens nach § 98 ArbGG einerseits und des Beschleunigungsinteresses der Parteien andererseits zu gewichten (vgl. BAG 7. Januar 2015 - 10 AZB 109/14 - Rn. 22, NZA 2015, 237 ). Bei der Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs "ernsthafte Zweifel" steht dem Instanzgericht ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (vgl. BAG 7. Januar 2015 - 10 AZB 109/14 - Rn. 22, NZA 2015, 237 ). 2. Der Beklagte hat hier Umstände vorgetragen, die geeignet sind, "ernsthafte Zweifel" an der Wirksamkeit der AVE zu begründen. a) Es bestehen ernsthafte Zweifel dahingehend, dass in den streitgegenständlichen Kalenderjahren 2009 und 2010 jeweils das in § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG vorgesehene Quorum eingehalten worden ist. Der Beklagte hat über seinen Rechtsanwalt eine Auskunft nach dem Informationsfreiheitsgesetz bei dem zuständigen Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) angefragt. Danach hat das BMAS für die AVE 2008 eine "große Zahl" von 516.733 gewerblicher Arbeitnehmer angenommen sowie eine "kleine Zahl" von 345.302 Arbeitnehmern. Ferner ergibt sich aus der Akte des Ministeriums, dass das BMAS für die hier im Streit stehende AVE 2010 von einer "kleinen Zahl" von 329.238 Arbeitnehmern ausging. Bei der "großen Zahl" kam das BMAS auf eine Anzahl von 678.324 Arbeitnehmern, wenn man als Quelle das Statistische Bundesamt heranzieht, und auf 514.526 Arbeitnehmer, wenn man als Quelle die ZVK heranzieht. Würde man die Zahlen des Statistischen Bundesamts zugrunde legen, wäre das erforderliche Quorum nicht erreicht. Dies ist auch problematisiert worden in dem veröffentlichten Urteil des Hess. LAG der 18. Kammer (vgl. hierzu Hess. LAG 2. Juli 2014 - 18 Sa 619/13 - Rn. 60, ) . Auf die Zahlen der ZVK könne aber nicht abgestellt werden. Die ZVK habe ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens. Auch in der Wissenschaft wird es als problematisch angesehen, dass die gemeinsame Einrichtung selbst die erforderlichen Zahlen liefert, die ihren Fortbestand rechtfertigen sollen ( vgl. Löwisch/Rieble TVG 3. Aufl. § 5 Rn. 132) . Würde man die Zahlen der insgesamt in der Baubranche Beschäftigten laut der Bundesagentur für Arbeit zugrunde legen, wäre das Quorum ebenfalls nicht eingehalten. Des Weiteren hat der Beklagte Defizite struktureller Art bei der Ermittlung des Quorums geltend gemacht. Er hat vorgetragen, dass bei der Ermittlung der "großen Zahl" unzutreffend solche Betrieb ausgenommen wurden, die von der AVE nicht erfasst werden. Damit einher geht die Frage, ob Arbeitnehmer von Betrieben, wie sie in § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV genannt sind, ebenfalls hinzuzuzählen sind. Das BMAS habe zudem nur die gewerblichen Arbeitnehmer berücksichtigt, obwohl nach dem persönlichen Geltungsbereich auch die Angestellten von dem VTV erfasst würden. Es hätten auch die illegal in der Baubranche Beschäftigten - zumindest im Wege einer Schätzung - Berücksichtigung finden müssen. Ferner wird eingewandt, dass die Zahlen des Statistischen Bundesamts nicht vollständig übernommen werden könnten, weil diese nur Betriebe von Unternehmen ab einer Mitarbeiterzahl von 20 erfassten. Damit werde eine nicht unerhebliche Anzahl von Betrieben von dieser Statistik gar nicht erfasst. b) Dieser Bedenken sind geeignet, die Schwelle der "ernsthaften Zweifel" zu überwinden. Der Beklagte hat sich eingehend mit dem Zahlenmaterial des BMAS auseinander gesetzt. Wollte man in einem solchen Fall (noch) höhere Hürden für einen erheblichen Angriff gegen die Wirksamkeit einer AVE aufstellen, wäre dies aus rechtsstaatlicher Sicht bedenklich, da die AVE als Rechtsakt "sui generis" einer gerichtlichen Kontrolle unterliegen muss (vgl. BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - Rn. 23, NZA 2003, 275 ; BAG 11. Juni 1975 - 4 AZR 395/74 - zu II 1 der Gründe, AP Nr. 29 zu § 2 TVG). Das einfache Recht darf mit anderen Worten nicht in der Art und Weise ausgelegt werden, dass es einer Partei praktisch unmöglich gemacht wird, die rechtsunwirksame Bindung an einen Tarifvertrag nach § 5 TVG geltend zu machen. Die Frage, ob sich das BMAS im Wesentlichen auf die Zahlen der ZVK stützen durfte, ist eine Rechtsfrage, die zu beantworten nicht Sache des Ausgangsverfahren ist, sondern des nunmehr zuständigen Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg. Entsprechendes gilt für die Fragen, ob die "große Zahl" strukturell richtig ermittelt wurde, weil solche Betriebe, die aus der AVE ausgenommen wurden, offensichtlich nicht mit gezählt wurden und weil ggf. nur die (offiziell bekannten) gewerblichen Arbeitnehmer, nicht die Angestellten Berücksichtigung fanden. Schließlich stellt sich die Frage, ob sich das BMAS auf die von ihm verwendeten Quellen allein stützen durfte und ob nicht ein Abgleich mit anderen verfügbaren Zahlen, z.B. derjenigen der Bundesagentur für Arbeit, erforderlich gewesen wäre. Diese Fragen sind in diesem Verfahren nicht abschließend zu beurteilen. Es reicht aus, dass sie geeignet sind, ernsthafte und erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit der AVE zu begründen. Diese Zweifel werden nicht dadurch widerlegt oder entkräftet, dass das Hess. LAG bereits im Jahre 2014 entschieden hat, dass die AVE-Erklärungen 2008 und 2010 wirksam seien (vgl. hierzu Hess. LAG 2. Juli 2014 - 18 Sa 619/13 -; Revision eingelegt unter 10 10 AZR 600/14). Wenn das Landesarbeitsgericht auf ca. 30 Seiten nach einer komplexen eigenen Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu dem Ergebnis kam, dass die Zahlen des Ministeriums im Ergebnis zu halten seien, heißt dies noch nicht, dass hier von einer für jedermann eindeutigen und klaren Sachlage ausgegangen werden kann. Dieses Verfahren ist zudem derzeit nicht rechtskräftig abgeschlossen (iE. ebenso Hess. LAG 5. Januar 2015 - 18 Ta 636/14 - ). c) Bei der stets erforderlichen Abwägung ist auch zu berücksichtigten, ob die Partei selbst an einem Beschlussverfahren nach den §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 Abs. 1 ArbGG beteiligt ist. aa) Es ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Das Bundesarbeitsgericht hat darauf hingewiesen, dass es mit dem Beschleunigungsgrundsatz nach § 9 Abs. 1 ArbGG nicht vereinbar wäre, wenn allein die Existenz eines Verfahrens nach § 98 Abs. 1 ArbGG bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg dazu führen könnte, dass alle Verfahren des Klägers ausgesetzt würden (vgl. BAG 7. Januar 2015 - 10 AZB 109/14 - Rn. 21, NZA 2005, 237 ). Ferner wird ausgeführt, dass das Instanzgericht alle ihm bekannten Umstände, die für oder gegen die Wirksamkeit einer AVE sprechen, unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfahrens nach § 98 ArbGG einerseits und des Beschleunigungsinteresses der Parteien andererseits zu gewichten habe (vgl. BAG 7. Januar 2015 - 10 AZB 109/14 - Rn. 22, NZA 2005, 237 ). Dies bedeutet der Sache aber auch, dass eine Abwägung stattzufinden hat zwischen dem Aussetzungsinteresse der tarifunterworfenen Arbeitgebern und dem Interesse der ULAK, Beitragsrückstände weiter einklagen zu können und möglichst zeitnah zu Titeln zu gelangen (so ausdrücklich auch ErfK/Koch 15. Aufl. § 98 ArbGG Rn. 7, der im Übrigen zu Recht darauf hinweist, die gesetzliche Regelung sei wenig geglückt; zu dem Grundsatz auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 2 Abs. 1 i. V.m. Art. 20 Abs. 3 GG vgl. auch BVerfG 1. Dezember 2010 - 1 BvR 1682/07 - NJW 2011, 2713). Dem steht nicht entgegen, dass dem Gericht anerkanntermaßen bei der Frage, ob es einen Rechtsstreit nach § 98 ArbGG aussetzt, kein Ermessen zusteht, wie dies bereits zu § 97 Abs. 5 ArbGG ständiger Rechtsprechung entspricht. Denn die Abwägung zwischen dem Aussetzungs- und Prozessbeschleunigungsinteresse ist normativ vorzunehmen und damit letztlich ein Fall der Rechtsanwendung, bei dem dem Ausgangsgericht allerdings wegen der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe ein gewisser Spielraum verbleibt. bb) Bei der erforderlichen Abwägung ist das Interesse des Klägers an einer zeitnahen Sachentscheidung mit einzustellen, § 9 Abs. 1 ArbGG. Gerichtsbekanntermaßen ist mit einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg bereits im kommenden April zu rechnen. Ein weiteres Abwarten, auch wenn man ein Rechtsbeschwerdeverfahren mit einrechnet, wäre vor diesem Hintergrund nicht unzumutbar. Das Interesse des Beklagten, divergierende Entscheidungen zu vermeiden, wiegt im vorliegenden Fall schwer. Sinn und Zweck des § 98 Abs. 6 ArbGG ist es gerade, das Problem divergierender Entscheidungen zu harmonisieren. Das Gesetz geht dabei im Grundsatz davon aus, dass der von der AVE betroffene Arbeitgeber nicht das Risiko tragen muss, dass sich später in einem Verfahren nach § 98 Abs. 1 ArbGG herausstellt, die AVE sei unwirksam gewesen. Nach der Konzeption des Bundesarbeitsgerichts wird es in Kauf genommen, dass ein Arbeitgeber, wenn die Aussetzung nach § 98 Abs. 6 ArbGG unterbleibt, den ausgeurteilten Betrag zunächst zahlen muss. Sollte sich später herausstellen, dass die AVE für den betreffenden Zeitraum unwirksam sein sollte, muss er ein Restitutionsverfahren anstreben (so jedenfalls die Vorschläge in der Literatur, vgl. GKCArbGG/Ahrendt Stand November 2014 § 98 Rn. 56; ErfK/Koch 15. Aufl. § 98 ArbGG Rn. 7). Ein solches kosten- und zeitintensives Verfahren einer Partei zuzumuten, die sich vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg gegen die Wirksamkeit der AVE in einem Beschlussverfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 Abs. 1 ArbGG wendet, erscheint indes unbillig. Hier hat das Interesse der ULAK an einem zeitnahen Titel in der Regel zurückzutreten gegenüber dem Kosteninteresse des betroffenen Arbeitgebers und dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit. Das Verfahrensrecht darf nicht in einer Weise ausgelegt werden, dass durch hohe Kosten das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz einer Partei in Frage gestellt wird (vgl. BVerfG 1. Dezember 2010 - 1 BvR 1682/07 - Rn. 22, NJW 2011, 2713) . Mit anderen Worten ist der Grundsatz auf effektiven Rechtsschutz nicht nur zugunsten der ULAK, sondern auch zugunsten des Arbeitgebers in der Gesamtabwägung mit zu berücksichtigen. Beruft sich eine Partei in einem Beitragsprozess nicht auf die Unwirksamkeit der AVE, mag das "Aussetzungsinteresse" niedriger zu bewerten sein gegenüber dem Interesse der ULAK an einer raschen Sachentscheidung. Hier liegt der Fall aber anders. Im vorliegenden Fall ist der Beklagte selbst - mit einem eigenen Prozessrisiko - in einem Beschlussverfahren über die Wirksamkeit der AVE beteiligt. Wollte man dies anders beurteilen, hätte § 98 Abs. 6 ArbGG zudem praktisch keinen Anwendungsbereich. Es ist aber nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine Norm erlassen wollte, die in der Praxis weitgehend leerläuft. 3. Die übrigen Voraussetzungen für eine Aussetzung nach § 98 Abs. 6 ArbGG liegen vor. Insbesondere hängt die Entscheidung des Rechtsstreits nur noch von der Frage der Wirksamkeit der AVE 2008 und 2010 ab. Dies ist bereits mit Beschluss vom 1. Oktober 2014 näher ausgeführt worden. III. Ein gesetzlicher Grund, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, liegt nicht vor. Die wesentlichen Fragen sind durch Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts bereits geklärt. Damit ist dieser Beschluss unanfechtbar.