8 Kap 1/17

Leitsatz: Der Beschluss über die Bekanntmachung des Musterverfahrensantrags ist auch dann gemäß § 3 Abs. 2 KapMuG unanfechtbar, wenn der Beschwerdeführer geltend macht, dass der Anwendungsbereich des § 1 KapMuG nicht eröffnet sei (Festhaltung von Senat, Beschluss vom 27. November 2014, 8 Kap 1/14, ZIP 2018, 177).(Rn.3) Die sofortige Beschwerde der Streithelferin und der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 30.08.2016 - 38 OH 1/16 KapMuG - wird als unzulässig verworfen. I. Der Antragsteller nimmt die Antragsgegnerin im Ausgangsverfahren auf Schadensersatz wegen Verletzung von Beratungspflichten im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einem Schiffsfonds in Anspruch. Er hat die Durchführung des Kapitalanleger-Musterverfahrens beantragt und Feststellungen zum Emissionsprospekt begehrt. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 30.08.2016 den Musterverfahrensantrag in seinem überwiegenden Umfang als zulässig angesehen und insoweit seine öffentliche Bekanntgabe im Klageregister angeordnet (§ 3 Abs. 2 KapMuG). Hiergegen wendet sich die sofortige Beschwerde der Streithelferin der Antragsgegnerin, welcher sich die Antragsgegnerin angeschlossen hat. II. Die sofortige Beschwere ist unzulässig und daher gemäß § 572 Abs. 2 S. 2 ZPO zu verwerfen. Sie ist unstatthaft, weil der Beschluss über die Bekanntgabe des Musterverfahrensantrags nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des § 3 Abs. 2 S. 1 KapMuG unanfechtbar ist. 1) Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 27.11.2014 - 8 Kap 1/14 - begründet, dass die Bekanntgabe des Musterverfahrensantrags trotz der mit ihr verbundenen Unterbrechungswirkung in Bezug auf das Ausgangsverfahren nach § 5 KapMuG auch dann keiner Anfechtung unterliegt, wenn der Musterverfahrensantrag sich nicht im Anwendungsbereich des Gesetzes gemäß § 1 Abs. 1 KapMuG halten sollte (was vorliegend somit dahinstehen kann). Auf die Gründe des Beschlusses vom 27.11.2014 wird zunächst Bezug genommen: “Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist nach § 572 Abs. 2 S. 2 ZPO zu verwerfen, weil sie unzulässig ist. Sie ist unstatthaft, weil der stattgebende Beschluss nach dem Wortlaut des Gesetzes unanfechtbar ist, § 3 Abs. 2 S. 1 KapMuG. Gemäß § 3 Abs.2 S. 1 KapMuG entscheidet das Prozessgericht durch unanfechtbaren Beschluss über die öffentliche Bekanntmachung des Musterverfahrensantrages im Bundesanzeiger. Diese Entscheidung des Gesetzgebers über die Unanfechtbarkeit des Bekanntmachungsbeschlusses ist zu respektieren, auch wenn damit nach § 5 KapMuG kraft Gesetzes eine vorübergehende Unterbrechung des beim Prozessgericht anhängigen Verfahrens eintritt (so auch der 22. Zivilsenat des Kammergerichts, vgl. Beschluss vom 2. Oktober 2014, Az.: 22 Kap 2/14, der 11. Zivilsenat des Kammergerichts, vgl. Beschluss vom 8. Oktober 2014, Az. 11 Kap 1/14 sowie der 25. Zivilsenat des Kammergerichts, vgl. Beschluss vom 6. November 2014 , Az.: 25 Kap 1/14). Entgegen der im Wesentlichen auf die Kommentierung von Kruis im Kölner Kommentar zum KapMuG (vgl. 2. Aufl., 2014, Rn. 124 zu § 3 KapMuG) gestützten Auffassung der Antragsgegnerin, welche zwischenzeitlich allerdings auch vom 24. Zivilsenat des Kammergerichts vertreten wird (vgl. etwa Beschlüsse vom 15. Oktober 2014, Az. 24 Kap 2/12, und vom 10. November 2014, Az. 24 Kap 11/14), lässt sich nach Auffassung des erkennenden Senates die zur Anfechtbarkeit einer Aussetzungsentscheidung nach § 7 Abs.1 KapMuG i.d. bis zum 31. Oktober 2012 geltenden Fassung ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH ZIP 2009, 1393; BGH GWR 2009, 398, BGH ZIP 2011, 147; BGH ZIP 2011, 493), nicht auf die vorliegende Konstellation übertragen (so auch der 25. Zivilsenat des Kammergerichts, Beschluss vom 6. November 2014, Az.: 25 Kap 1/14). Diese Rechtsprechung betraf keine Verfahren, in denen selbst ein Musterverfahrensantrag gestellt wurde, sondern nur solche, in denen keine der Prozessparteien ein Kapitalanleger-Musterverfahren initiiert hatte. Für solche Prozessverfahren, in denen kein Vorverfahren nach §§ 1 ff KapMuG und damit keine Zulässigkeitsprüfung nach § 3 KapMuG stattgefunden hat, hat der Bundesgerichtshof die Anwendbarkeit des § 7 KapMuG a.F. (jetzt § 8 KapMuG) und damit auch die des dort in Absatz 1 S. 4 geregelten Anfechtungsausschlusses verneint, sofern in den Prozessverfahren selbst ein Musterfeststellungsantrag zulässigerweise nicht gestellt werden kann (vgl. BGH a.a.O.). Vorliegend hat der Antragsteller aber selbst im Rahmen des Verfahrens vor dem Prozessgericht ein Verfahren nach §§ 1 ff KapMuG eingeleitet. Das Prozessgericht hatte demnach gemäß § 3 Abs. 1, Abs. 2 KapMuG eine Entscheidung über die Zulässigkeit ihres Antrages zu treffen. Diese Entscheidung beinhaltet nach dem Willen des Gesetzgebers auch eine Feststellung dazu, ob der Musterverfahrensantrag überhaupt statthaft ist (vgl. hierzu BT-Drucksache 17/8788, S. 17). Wenn aber der Gesetzgeber gerade diese von ihm vorausgesetzte Prüfung und Entscheidung über die Statthaftigkeit des Musterverfahrensantrages im Rahmen des Verfahrens über die Bekanntmachung des Antrages ausdrücklich für unanfechtbar erklärt, kann dies nicht unter Berufung auf die gesetzlich angeordnete Unterbrechungswirkung durch die Zulassung eines Rechtsmittels umgangen werden. Die Prozessparteien haben nach dem deutlichen Willen des Gesetzgebers sowohl die Bekanntmachung des Musterverfahrensantrages als auch die daran nach § 5 KapMuG anknüpfende Unterbrechung hinzunehmen (so auch KG, Beschlüsse vom 2. Oktober 2014, Az. 22 Kap 2/14 und 11 Kap 1/14 sowie Beschluss vom 6. November 2014, Az.: 25 Kap 1/14). Dies folgt auch daraus, dass der Gesetzgeber bei der Neufassung des KapMuG auf die vorzitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Anfechtbarkeit einer auf § 7 KapMuG a.F. gestützten Aussetzungsentscheidung reagiert und in § 8 KapMuG n.F. keinen Anfechtungsausschluss mehr vorgesehen hat, während die Regelungen über die Unanfechtbarkeit des Bekanntmachungsbeschlusses nach § 2 Abs. 1 S.2 KapMuG a.F. und die damit verbundene Unterbrechung des Prozessverfahrens nach § 3 KapMuG a.F. in den §§ 3 Abs. 1, Abs. 2, 5 KapMuG n.F. unverändert geblieben sind. Letztlich besteht in der hier gegebenen Konstellation auch kein der Situation nach einer Aussetzungsentscheidung gemäß § 7 Abs. 1 KapMuG a.F. (§ 8 KapMuG n.F.) entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis der Parteien. Die Entscheidung über die Bekanntmachung des Musterverfahrensantrages nach § 3 Abs. 2 KapMuG ist weder mit einer aufgrund der Aussetzung entstehenden, zusätzlichen Kostenlast (vgl. §§ 9 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 5, 24 KapMuG) verbunden, noch laufen die Parteien Gefahr, dass das Verfahren auf unabsehbare Zeit unterbrochen bleibt und in Stillstand gerät, wie dies bei einer Aussetzung nach § 7 KapMuG a.F. bzw. § 8 KapMuG n.F. der Fall sein kann (vgl. BGH ZIP 2009,1393). Vielmehr endet die Unterbrechung nach § 5 KapMuG entweder nach 6 Monaten, wenn in dieser Zeit nicht die erforderlichen neun weiteren gleichgerichteten Anträge i.S.d. § 4 Abs. 1 KapMuG bekannt gemacht worden sind (vgl. § 6 Abs. 5 KapMuG). Oder die Unterbrechung endet mit einer für die Parteien nach neuer Rechtslage anfechtbaren Aussetzungsentscheidung nach § 8 Abs. 1 KapMuG n.F. (vgl. Kölner-Kommentar-Kruis, KapMuG, 2. Aufl., Rn. 8 zu § 5; aA Vorwerk/Wolf-Fullenkamp, KapMuG, Rn. 5 zu § 3 KapMuG a.F.: die Unterbrechung endet bereits mit Bekanntgabe des Vorlagebeschlusses). Dass bei einer gegen diesen Aussetzungsbeschluss gerichteten Beschwerde dann auch die mangelnde Musterverfahrensfähigkeit des Ausgangsverfahrens geltend gemacht werden kann, kann angesichts der zu § 7 KapMuG a.F. ergangenen, vorstehend zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aus Sicht des Senates nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden (so auch mit zutreffenden Argumenten Kölner-Kommentar-Kruis, a.a.O., Rn. 68 zu § 8 KapMuG). Der Zeitraum einer Unterbrechung nach § 5 KapMuG ist - anders als bei einer Aussetzung nach § 8 KapMuG - absehbar und dürfte häufig nur unwesentlich länger sein als die Durchführung eines hiergegen gerichteten Beschwerdeverfahrens (so auch der 25. Zivilsenat des Kammergerichts, Beschluss vom 6. November 2014, Az.: 25 Kap 1/14). Mit der Verfahrensunterbrechung nach § 5 KapMuG (früher § 3 KapMuG) verfolgt der Gesetzgeber nach allgemeiner Ansicht das Ziel, gleichgerichtete Interessen in einem Musterverfahren zu bündeln, ohne dass es derweil zu vorweggenommenen Beweisaufnahmen in den Ausgangsprozessen oder divergierenden Entscheidungen der Gerichte zu denselben Tatsachen- und Rechtsfragen kommt (vgl. Vorwerk/Wolf-Fullenkamp, a.a.O. Rn. 2 zu § 3 KapMuG a.F.). Insoweit gibt er durch die Anordnung der Unanfechtbarkeit der Bekanntmachungsentscheidung nach § 3 Abs.2 KapMuG und die daran anknüpfende Unterbrechung des Prozessverfahrens nach § 5 KapMuG zu erkennen, dass den Parteien ein Stillstand des Prozessverfahrens im oben dargestellten Zeitrahmen zumutbar ist, um die mit der Unterbrechung verbundene Zielsetzung erreichen zu können. Diese gesetzgeberische Intention kann nach Auffassung des Senates nicht durch eine analoge Anwendung des § 252 ZPO auf das nach § 5 KapMuG unterbrochene Verfahren umgangen werden (so auch der 25. Zivilsenat des Kammergerichts, Beschluss vom 6. November 2014, Az.: 25 Kap 1/14).” 2) Daran ist im Übereinstimmung mit der wohl h.M. (s. OLG Bremen, Beschl. v. 11.10.2017 - 1 W 8/17; OLG Braunschweig, Beschl. v. 11.11.2016 - 3 W 19/16; KG, Beschl. v. 02.10.2014 - 22 Kap 2/14; KG, Beschl. v. 16.01.2015 - 28 Kap 1/14; KG, Beschl. v. 05.01.2015 - 20 Kap 1/14; KG, Beschl. v. 05.01.2015 - 10 Kap 6/14; a.A. KG, Beschl. v. 23.12.2014 - 4 Kap 1/14; KG, Beschl. v. 15.10.2014 - 24 Kap 1/14; Kruis in: Kölner Komm. zum KapMuG, 2. Aufl., § 3 Rn 124; offen gelassen in BGH, Beschl. v. 05.11.2015 - III ZB 69/14, BGHZ 207, 306 Tz 9) festzuhalten. Hervorzuheben ist auf die Beschwerdebegründung lediglich Folgendes: Aus der Rechtsprechung des BGH, wonach der Aussetzungsbeschluss nach § 7 KapMuG a.F. (in der Fassung bis 31.10.2012) trotz der dort in § 7 Abs. 1 S. 4 KapMuG bestimmten Unanfechtbarkeit der sofortigen Beschwerde nach §§ 252, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO unterlag, wenn der Anwendungsbereich des § 1 KapMuG a.F. nicht eröffnet war (s. BGH, Beschl. v. 16.06.2009 - XI ZB 33/08, NJW 2009, 2539), lässt sich eine - wenn auch beschränkte - Anfechtbarkeit des Bekanntmachungsbeschlusses nach § 3 Abs. 2 KapMuG n.F. nicht herleiten. Die enge Auslegung von § 7 Abs. 1 S. 4 KapMuG a.F. diente der Vermeidung von Nachteilen für die Parteien aus einer Aussetzung von Rechtsstreitigkeiten, die nicht nach § 1 KapMuG vorlagefähig sind, und damit nicht zuletzt der Wahrung des verfassungsrechtlichen Gebots effektiven Rechtsschutzes (s. BGH a.a.O., Tz 15). Der Gesetzgeber hat diese Rechtsprechung aufgegriffen und in § 8 KapMuG i.d.F. ab 01.11.2012 den Ausschluss der Anfechtbarkeit entfallen lassen, die somit nunmehr nach der allgemeinen Vorschrift des § 252 ZPO gegeben ist (s. BT-DrS 17/8799, S. 21). Aus der nunmehr nach dem Willen des Gesetzgebers gegebenen Anfechtbarkeit des Aussetzungsbeschlusses folgt nicht, dass auch der Bekanntmachungsbeschluss nach § 3 KapMuG anfechtbar sein müsse, weil die Bekanntmachung eine Unterbrechenswirkung hat (§ 5 KapMuG). Das Gegenteil ist der Fall. Die Entscheidung des Gesetzgebers, dass die Bekanntmachung des Musterverfahrensantrags im Klageregister nicht anfechtbar ist (§ 3 Abs. 2 S. 1 KapMuG), ist zu respektieren. Sie ist Konsequenz der Konzeption des Gesetzes, wonach die Vorlage an das Oberlandesgericht nach § 6 KapMuG zwecks Entscheidung über die Feststellungsziele allein daran geknüpft wird, dass innerhalb von sechs Monaten nach der ersten Bekanntmachung eines Musterverfahrensantrags mindestens neun weitere gleichgerichtete Musterverfahrensanträge bekannt gemacht wurden. Die Anfechtbarkeit der Bekanntmachungs-beschlüsse könnte die Bildung dieses fristgebundenen Quorums, das gerade an die Zahl der Bekanntmachungen innerhalb von sechs Monaten anknüpft, behindern oder gar vereiteln. Ausdrücklich bestimmen die Gesetzesmaterialien daher, dass die Regelung des § 6 KapMuG durch die Entscheidungsfrist von sechs Monaten (§ 3 Abs. 3 KapMuG) und die Unanfechtbarkeit der Bekanntmachung ebenso wie der Verwerfung eines Musterverfahrensantrags (§ 3 Abs. 1 und 2 KapMuG) "flankiert" wird (s. BT-DrS 17/8799, S. 18, 19). Es kann nicht davon gesprochen werden, dass die Entscheidung des Prozessgerichts über die Bekanntmachung außerhalb des "Anwendungsbereichs" des KapMuG erfolge, sofern die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 KapMuG (nach Auffassung des Beschwerdeführers) nicht erfüllt seien. Ob Vorlagefähigkeit nach § 1 KapMuG besteht, hat das Prozessgericht im Rahmen von § 3 KapMuG nämlich zu prüfen. Indem das Gesetz (lediglich) die Anfechtbarkeit dieser Entscheidung ausschließt, und den Rechtsschutz erst auf der Stufe der Aussetzung gewährt, erlaubt es keine Maßnahme, die außerhalb seines Anwendungsbereichs liegt, sondern trifft lediglich eine Entscheidung über Art und Zeitpunkt des Rechtsschutzes. Die Rechtsprechung des BGH zu § 7 KapMuG a.F. lag insoweit anders, als sie Verfahren betraf, in denen keine der Prozessparteien ein Musterverfahren initiiert hatte, so dass eine Zulässigkeitsprüfung nach § 3 KapMuG in ihrem Prozess vor der Aussetzungsentscheidung noch nicht erfolgt war (s. KG, Beschl. v. 16.01.2015 - 28 Kap 1/14, juris Tz 10 f.). Die vorübergehende Unterbrechungswirkung der Bekanntmachung (s. Senat a.a.O.) ist den Parteien nach der bewussten Entscheidung des Gesetzes zumutbar. Die (anfechtbare) Aussetzungsentscheidung hängt sodann auch von der Prüfung ab, ob die geltend gemachten Klageansprüche überhaupt Gegenstand des Musterverfahrens nach § 1 KapMuG sein könnten (s. BGH, Beschl. v. 08.04.2014 - XI ZB 40/11, NJW-RR 2014, 758 Tz 23), so dass Zweifel an der hinreichenden Rechtsschutzmöglichkeit (entgegen KG, Beschl. v. 15.10.2014 - 24 Kap 1/14, bei juris Tz 14) insoweit nicht bestehen. 3) Für die Beschwerdeentscheidung ist unerheblich, ob der zwischenzeitlich ergangene Vorlagebeschluss des Landgerichts Ingolstadt vom 11.04.2017 (41 O 1471/15 Kap) wegen der Sperrwirkung des § 7 S. 1 KapMuG der Bekanntmachung des Musterverfahrensantrags des Antragstellers nunmehr entgegensteht. Eine etwaige Unzulässigkeit des Antrags ändert nichts daran, dass die sofortige Beschwerde der Streithelferin und der Antragsgegnerin unzulässig und daher zu verwerfen ist. 4) Eine Kostenentscheidung ergeht nicht. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens bilden einen Teil der Kosten des Rechtsstreits, die unabhängig vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens die nach §§ 91 ff ZPO in der Sache unterliegende Partei zu tragen hat (s. BGH, Beschl. v. 05.11.2015 - III ZB 69/14, BGHZ 207, 306 Tz 25). Der erkennende Einzelrichter sieht keinen Anlass, das Verfahren nach § 568 S. 2 ZPO mit dem Ziel einer Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 3 ZPO auf den Senat zu übertragen. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht. War bereits die sofortige Beschwerde unstatthaft, weil die angefochtene Entscheidung unanfechtbar war, fehlt es für das Verfahren vor dem Rechtsbeschwerdegericht an einer Grundlage. Ein vom Gesetz nicht vorgesehener Rechtsmittelzug kann auch durch eine zu Unrecht erfolgte Zulassung des Beschwerdegerichts nicht eröffnet werden (s. BGH NJW 2009, 3653 Tz 7).