4 Kap 1/14

Leitsatz: 1. Eine sofortige Beschwerde gegen die Anordnung der Bekanntmachung des Antrags ist statthaft, wenn das zugrunde liegende Verfahren nicht musterverfahrensfähig ist, weil es dann nicht in den Anwendungsbereich gemäß § 1 Abs. 1 KapMuG fällt und somit auch der Rechtsmittelausschluss nach § 3 Abs. 2 Satz 1 KapMuG nicht eingreift.(Rn.9) 2. Das KapMuG ist nicht auf Leistungsklagen beschränkt. Einen ausdrücklichen Ausschluss von Feststellungsklagen aus dem Anwendungsbereich des § 1 KapMuG enthält das Gesetz nicht (Aufgabe KG Berlin, 15. Oktober 2014, 24 Kap 1/14, AG 2015, 269).(Rn.10) Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Zivilkammer 3 des Landgerichts Berlin vom 17. Juli 2014 - 3 OH 5/14 KapMuG - wird verworfen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. A. Die Antragsteller haben im Hinblick auf ihre Feststellungsklage - 3 O 211/13 - die Durchführung des Kapitalanleger-Musterverfahrens beantragt und Feststellungen zum Emissionsprospekt begehrt (Bl. 1 ff Bd. I d. A.). Das Landgericht Berlin hat mit Beschluss vom 17. Juli 2014 die Bekanntmachung des Antrags hinsichtlich der Feststellungen zum Emissionsprospekt angeordnet (Bl. 133 ff Bd. II d. A.). Gegen die Anordnung der Bekanntmachung richtet sich die rechtzeitig eingelegte sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 30. Juli 2014 (Bl. 150 ff Bd. II d. A.), mit der sie unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Löschung der Bekanntmachung des Musterverfahrensantrags im Klageregister und die Wiederaufnahme des Ausgangsverfahrens durch das Landgericht begehrt. Sie ist der Ansicht, dass der Anwendungsbereich des KapMuG bei einer Feststellungsklage nicht eröffnet und deshalb das Beschwerderecht über die mit der Anordnung nach dem KapMuG verbundene Aussetzung des Klageverfahrens gegeben sei. Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 22. August 2014 (Bl. 189 Bd. II d. A.) nicht abgeholfen, weil diese unzulässig sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen. B. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 572 Abs. 2 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen. I. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist unstatthaft, weil der angefochtene stattgebende Beschluss des Landgerichts nach dem Wortlaut des Gesetzes unanfechtbar ist, § 3 Abs. 2 Satz 1 KapMuG. 1. Die sofortige Beschwerde hat entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht deshalb Erfolg, weil das Landgericht eine Anordnung nach dem KapMuG getroffen habe, obwohl dessen Anwendungsbereich gar nicht eröffnet sei, so dass es für die Anordnung auch keine verfahrensrechtliche Grundlage im KapMuG gebe und sich die gemäß § 5 KapMuG eintretende Unterbrechung des Verfahrens als rechtswidrig darstelle. a) Zwar folgt der Senat der Antragsgegnerin darin, dass eine sofortige Beschwerde nicht allein deswegen unzulässig sein kann, weil ein Gesetz dies bestimmt, dessen Anwendungsbereich überhaupt nicht eröffnet ist. Ist nämlich ein Gesetz nicht anzuwenden, kann auch eine in diesem Gesetz enthaltene Bestimmung über die Unanfechtbarkeit von Entscheidungen keine Wirkung entfalten. In diesem Sinne hat der BGH betreffend den in § 7 Abs. 1 Satz 4 KapMuG a. F. angeordneten Anfechtungsausschluss in ständiger Rechtsprechung entschieden, die Vorschrift des § 7 Abs. 1 KapMuG a. F. finde auf das Streitverhältnis der Parteien keine Anwendung, wenn dieses schon nicht musterverfahrensfähig und damit der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 KapMuG a.F. nicht eröffnet sei (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juni 2009 - XI ZB 33/08, Rn. 16, 17; BGH, Beschluss vom 30. November 2010 - XI ZB 23/10, Rn. 10, 11; BGH, Beschluss vom 17. Mai 2011 - XI ZB 2/11, Rn. 8; BGH, Beschluss vom 8. April 2014 - XI ZB 40/11, Rn. 23, jeweils nach juris). Eine sofortige Beschwerde gemäß den §§ 567 ff ZPO ist im Hinblick darauf gegen die einen Stillstand des Verfahrens herbeiführende Entscheidung des Landgerichts im Hinblick auf die Vorschrift des § 252 ZPO dann statthaft, wenn das zugrunde liegende Verfahren nicht musterverfahrensfähig ist, weil es dann nicht in den Anwendungsbereich gemäß § 1 Abs. 1 KapMuG fällt und somit auch der Rechtsmittelausschluss nach § 3 Abs. 2 Satz 1 KapMuG nicht eingreift (vgl. KG, Beschluss vom 15. Oktober 2014 - 24 Kap 2/14; KG, Beschluss vom 28. Oktober 2014 - 7 Kap 2/14; Kruis in Kölner Kommentar zum KapMuG, 2. Auflage 2014, § 3 Rn. 122 bis 124). b) Der Senat vermag der Beschwerdeführerin jedoch nicht darin zu folgen, der Anwendungsbereich des KapMuG sei hier nicht eröffnet, weil nur solche Ausgangsverfahren musterverfahrensfähig seien, deren Gegenstand eine Leistungsklage sei, so dass im Hinblick auf die den Gegenstand des Ausgangsverfahrens bildende Feststellungsklage das KapMuG in seiner Gesamtheit keine Anwendung finde. Gemäß § 1 Abs. 1 KapMuG findet dieses Gesetz Anwendung, wenn in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten ein Schadensersatzanspruch (Ziffer 1. und 2.) bzw. ein Erfüllungsanspruch (Ziffer 3.) geltend gemacht wird, der jeweils näher definiert ist. Insoweit wird jedoch auch durch die Erhebung einer positiven Feststellungsklage ein solcher Anspruch geltend gemacht. Einen ausdrücklichen Ausschluss von Feststellungsklagen aus dem Anwendungsbereich des § 1 KapMuG enthält das Gesetz nicht. Der Senat vermag eine Beschränkung des KapMuG auf Leistungsklagen jedoch auch nicht den von der Beschwerdeführerin angeführten weiteren Gründen zu entnehmen. aa) Zum einen kann der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Gesetzesbegründung nicht überzeugen. Zwar heißt es in der Tat in der Begründung zum KapMuG a. F. in der BT-Drucksache 15/5091, der Musterfeststellungsantrag könne nur in einem Leistungsprozess gestellt werden, da er voraussetze, dass ein Schadensersatzanspruch oder ein vertraglicher Erfüllungsanspruch geltend gemacht werde; daneben knüpften eine Reihe von Vorschriften an die Höhe des dem Musterfeststellungsantrag zugrunde liegenden Anspruchs an, deren Ermittlung bei Feststellungsklagen Schwierigkeiten bereiten könne. Der Senat sieht jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Begründung zum KapMuG a. F. auch noch dem KapMuG n. F. zugrunde zu legen ist. Insoweit sieht der Senat als maßgeblich an, dass sich der Gesetzgeber bei der Reform des KapMuG gerade nicht darauf beschränkt hat, die bisherige Gesetzesfassung in Teilbereichen zu ändern. Vielmehr hat der Gesetzgeber ein neues KapMuG geschaffen. Die Begründung zum KapMuG n. F. enthält indes keine Hinweise bezüglich einer Beschränkung auf Leistungsklagen mehr (vgl. BT-Drucksache 17/8799). Seine Begründung zum KapMuG a. F. hat der Gesetzgeber darüber hinaus auch nicht zum Anlass genommen, Feststellungsklagen vom Anwendungsbereich des neuen Gesetzes ausdrücklich auszunehmen. bb) Zudem ist nach den Erfahrungen des mit der Bearbeitung von Banksachen betrauten Senats die ganz überwiegende Anzahl der vielfach auf Rückabwicklung einer Kapitalanlage gerichteten Klagen von Kapitalanlegern neben einem Leistungsantrag noch mindestens mit einem Feststellungsantrag verbunden, der etwaige noch nicht absehbare wirtschaftliche oder steuerliche Nachteile abdecken soll. Es dürfte der Intention des neuen KapMuG widersprechen, wollte man solche Klagen durch eine Beschränkung auf Leistungsklagen vom Anwendungsbereich des KapMuG ausnehmen, obwohl das Zusammentreffen eines Leistungs- mit einem oder sogar mehreren Feststellungsanträgen dem Inbegriff einer sachgerechten Interessenverfolgung im Falle eines tatsächlich vorliegenden Rückabwicklungsanspruchs entsprechen dürfte und der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des neuen KapMuG sogar erweitert hat. cc) Soweit in der Rechtsprechung die Beschränkung des Anwendungsbereichs des KapMuG auf Leistungsklagen aus § 8 Abs. 4 und § 9 Abs. 2 Nr. 3 KapMuG hergeleitet wird, weil in diesen Vorschriften die Höhe des Anspruchs eine Rolle spielt, vermag dies in der Gesamtschau schließlich ebenfalls nicht zu überzeugen. (1.) Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber, wenn er an einer Beschränkung des Musterfeststellungsantrags auf einen „Leistungsprozess” hätte festhalten wollen, diesbezüglich bereits in § 1 Abs. 1 KapMuG Klarheit geschaffen hätte. Das hat er jedoch nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht getan. Stattdessen hat er bei der Neufassung des Gesetzes eine Beschränkung auf die Leistungsklage nicht einmal mehr in die Begründung aufgenommen und sich allgemein auf „Klagen” bezogen. Bedenken hinsichtlich etwaiger Schwierigkeiten bei der Ermittlung der Höhe des Anspruchs im Fall der Erhebung einer Feststellungsklage hat er nicht mehr geäußert. (2.) Das ist auch nachvollziehbar. Denn bei einer Feststellungsklage lässt sich in aller Regel die Anspruchshöhe ebenfalls zumindest abschätzen. Die in § 8 Abs. 4 KapMuG vorgesehene Mitteilung der Anspruchshöhe dient dazu, dem Oberlandesgericht im Rahmen seiner Ermessensentscheidung über die Auswahl des Musterklägers nach § 9 Abs. 2 KapMuG eine Grundlage zu verschaffen, die u. a. an die Anspruchshöhe anknüpft. Das Oberlandesgericht soll möglichst den Kläger bestimmen, der den höchsten Einzelanspruch verfolgt (BT-Drucksache 17/8799 zu § 8 Abs. 2 KapMug-E). Es kommt daher entgegen der vom 24. Zivilsenat des Kammergerichts vertretenen Auffassung (vgl. Beschluss vom 15. Oktober 2014 - 24 Kap 1/14 -) nicht darauf an, ob die Anspruchshöhe bereits endgültig definiert ist. Der Rahmen der Anspruchshöhe wird durch die Kapitalanlage und die Anspruchsbegründung hinreichend bestimmt. Dazu kann die Höhe des in den Ausgangsverfahren festgesetzten Streitwertes herangezogen werden (ebenso: Kruis in Kölner Kommentar zum KapMuG, 2. Auflage, § 1 Rn. 9). Es ist auch nicht von entscheidender Bedeutung, dass tatsächlich und unbedingt das Verfahren mit dem höchsten Anspruch ausgewählt wird; die Anspruchshöhe ist nach § 9 Abs. 2 Nr. 3 KapMuG ohnehin nicht der alleinige Maßstab für die nach billigem Ermessen zu treffende Auswahlentscheidung. Vielmehr kommen weitere in § 9 Abs. 2 Nr. 1 und 2 KapMuG genannte Kriterien hinzu, hinter die die Anspruchshöhe durchaus zurücktreten kann. Deshalb kann die Beschränkung des Verfahrens nach dem KapMuG auf Leistungsklagen auch nicht aus § 24 Abs. 2 KapMuG hergeleitet werden. Die bei einer Klagerücknahme im Ausgangsverfahren zu treffende Kostenentscheidung richtet sich zwar nach der Gesamthöhe der gegen den Musterbeklagten geltend gemachten Ansprüche. Wird dieser Anspruch von einem Kläger nicht abschließend beziffert, sondern lediglich mit einer Feststellungsklage geltend gemacht, bleibt auch hier als Maßstab der im Ausgangsverfahren festgesetzte Streitwert (so auch KG, 7. Zivilsenat, Beschluss vom 28. Oktober 2014 - 7 Kap 2/14). Es mag zwar sein, dass im Falle der Einbeziehung von positiven Feststellungsklagen in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 KapMuG die grundsätzlich erstrebenswerte Kostengerechtigkeit für die Beteiligten nicht zu erzielen ist. Gleichwohl entspricht es dem Willen des Gesetzgebers, dass im Rahmen der Kostenverteilung gewisse Unzuträglichkeiten hinzunehmen sind, wie sich schon aus den §§ 92 Abs. 2, 99 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 sowie 567 Abs. 2 ZPO ergibt. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber mit der neu eingefügten Vorschrift des § 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB zur Hemmung der Verjährung ausdrücklich neben der Erhebung einer Klage auf Leistung die Erhebung einer solchen auf Feststellung hinsichtlich der in der Anmeldung gemäß § 10 Abs. 2 KapMuG bezeichneten Ansprüche genügen lässt. Es sind jedoch keine Gründe dafür ersichtlich, Feststellungsklagen zwar im Rahmen des § 1 Abs. 1 KapMuG als nicht musterverfahrensfähig anzusehen, wenn diese doch nach dem eindeutigen Wortlaut von § 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB zur Verjährungshemmung genügen sollen. c) Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob der sofortigen Beschwerde der Antragsgegnerin schon das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, nachdem die Klageforderung ausweislich des Schriftsatzes der Antragstellerseite vom 5. November 2014 nebst Anlage (Bl. 55 ff Bd. III d. A.) nunmehr beziffert wurde. 2. Eine Rüge weiterer Rechtsfehler des Landgerichts erhebt die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren ausdrücklich nicht (vgl. Seite 2 ihres Schriftsatzes vom 29. September 2014, Bl. 2 Bd. III d. A.). II. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen, weil die Kosten des Beschwerdeverfahrens einen Teil der Kosten des Rechtsstreits bilden, die unabhängig vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens nach §§ 91 ff. ZPO die in der Sache unterliegende Partei zu tragen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 8. April 2014 - XI ZB 40/11, Rn. 26 nach juris; BGH, Beschluss vom 17. Mai 2011 - XI ZB 2/11, Rn. 14 nach juris). III. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zuzulassen. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich. Dieser Beschluss weicht von dem bereits erwähnten Beschluss des 24. Zivilsenats des Kammergerichts zu 24 Kap 1/14 vom 15. Oktober 2014 ab, durch den bei gleicher Sachlage der stattgebende (Bekanntmachungs-) Beschluss des Landgerichts Berlin abgeändert worden und der der Entscheidung zugrunde liegende Musterfeststellungsantrag als unzulässig verworfen worden ist. Zwar ist die Rechtsbeschwerde grundsätzlich unstatthaft, wenn die sofortige Beschwerde nicht statthaft ist, weil ein für den Beschwerdeführer vom Gesetz nicht vorgesehener Rechtsmittelzug auch nicht durch eine Entscheidung des Rechtsmittelgerichts eröffnet werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Mai 2012 - XII ZB 417/11, Rn. 4 nach juris; BGH, Beschluss vom 22. Juni 2010 - VI ZB 10/10, Rn. 3 ff nach juris; BGH, Beschluss vom 25. Juni 2009 - IX ZB 161/08, Rn. 5 ff nach juris). Im vorliegenden Fall geht es aber um die Frage, ob der Anwendungsbereich des Gesetzes, das die Unstatthaftigkeit der Rechtsbeschwerde zur Folge hätte, überhaupt eröffnet ist. Deshalb muss hier aus Gründen der Rechtssicherheit und dem Gebot, eine einheitliche Rechtsprechung zum Anwendungsbereich des KapMuG herbeizuführen, die Rechtsbeschwerde zur Wahrung des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz zugelassen werden. Ob die Rechtsbeschwerde statthaft ist, hat aus der Sicht des Senats das Rechtsmittelgericht zu entscheiden (so auch KG, 7. Zivilsenat, Beschluss vom 28. Oktober 2014 - 7 Kap 2/14). Darüber hinaus lag auch den Entscheidungen des BGH vom 16. Juni 2009 - XI ZB 33/08 - und vom 17. Mai 2011 - XI ZB 2/11 - jeweils eine Fallgestaltung zugrunde, in der das Beschwerdegericht unter Zulassung der Rechtsbeschwerde eine gegen einen Aussetzungsbeschluss nach § 7 KapMuG a. F. gerichtete sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen hatte, weil der Aussetzungsbeschluss unanfechtbar sei. Gleichwohl hat der BGH die Rechtsbeschwerde im Hinblick auf ihre Zulassung jeweils als statthaft angesehen. In seinem Beschluss vom 16. Juni 2009 führt der BGH insoweit ausdrücklich aus, die Zulassung sei nicht deswegen wirkungslos, weil das Gesetz die Anfechtung der zugrunde liegenden Entscheidung nicht vorsehe (BGH, a. a. O., Rn. 6, 7 nach juris).