27 U 105/15

Leitsatz: Ein Bauunternehmer kann auch noch nach erfolgter Kündigung des Bauvertrages durch den Auftraggeber wegen angeblicher Baumängel vom Bauherren Sicherheitsleistung nach § 648a Abs. 1 BGB verlangen, wenn er die ihm nach der Kündigung zustehende Vergütung schlüssig darlegen kann (Anschluss BGH, 6. März 2014, VII ZR 349/12, NJW 2014, 2186).(Rn.17) Die Beklagte wird darauf hingewiesen, dass der Senat die Sache beraten hat, die Berufung danach einstimmig für unbegründet hält und deshalb beabsichtigt, sie nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. I. Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Stellung einer Sicherheit nach § 648 a BGB geltend. Die Klägerin verpflichtete sich als Nachunternehmerin gegenüber der Beklagten zu Bauwerksleistungen betreffend das Gewerk Lüftung, insbesondere zum Einbau von Brandschutzschotts, am Bauvorhaben L... ... in Berlin zu einem Pauschalpreis von 117.810,- EUR. Mit Schreiben vom 7.11.2014 verlangte die Klägerin von der Beklagten eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB. Mit Schreiben vom 11.11.2014 rügte die Beklagte den Einbau falscher Deckenschotts und kündigte den Bauwerkvertrag mit Schreiben vom 24.11.2015 fristlos. Die Klägerin stellte am 17.3.2015 ihre Schlussrechnung, auf deren Inhalt in Anlage K 14 verwiesen wird. Die Klägerin behauptet, dass ihr von der Beklagten hinsichtlich der einzubauenden Brandschutzschotts zwei unterschiedliche Markenprodukte genannt worden seien, nämlich zum einen “Wildeboer” im Leistungsverzeichnis und zum anderen “Cosmo” im Preisspiegel. Sie habe mit Email vom 9.9.2014 angekündigt, angesichts der fehlenden Bemusterung das Produkt Cosmo zu bestellen, ohne dass die Beklagte widersprochen habe. Diese habe sie sodann eingebaut, was von der Beklagten erst nach dem Einbau der Geräte als Mangel gerügt worden sei. Sie rechne nur ihre erbrachten Leistungen gemäß ihrer Schlussrechnung ab, wobei sie von dem vereinbarten Pauschalpreis ihre ersparten Aufwendungen bezüglich der nicht ausgeführten Leistungen abgezogen und diese ersparten Aufwendungen anhand ihrer Kalkulation berechnet habe. Die erbrachten Leistungen beziffere sie mit 76.336,72 EUR, was zuzüglich des Zuschlages von 10 % gemäß § 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB die geltend gemachte Höhe des Sicherheitsverlangens ergebe. Die Beklagte meint, dass die Klägerin die Höhe der geltend gemachten Sicherheit nicht schlüssig dargelegt habe, da das eingebaute Produkt weder vertraglich vereinbart noch mit dem vereinbarten Produkt technisch gleichwertig sei. Zudem hätte die Klägerin im Einzelnen darstellen müssen, welche Leistungen sie erbracht hat. Das Landgericht hat der Klage mit der tragenden Erwägung stattgegeben, dass offenkundige Mängel der Werkleistung nicht vorlägen. Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird im Übrigen auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Sie verbleibt bei ihrer Ansicht, dass die Klägerin ihren Anspruch der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt habe. Die Beklagte hat den Antrag angekündigt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Die Klägerin hat den Antrag angekündigt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung. Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in zweiter Instanz wird im Übrigen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die Berufung ist nicht begründet. Der Senat folgt im Ergebnis den Gründen der angefochtenen Entscheidung. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung führen zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Nach dem Urteil des VII. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes vom 6.3.2014 zu VII ZR 349/12 zur Neufassung des § 648 a BGB kann der Unternehmer auch nach einer Kündigung des Bauvertrages noch Sicherheit nach § 648 a Abs. 1 BGB verlangen (Leitsatz zu 1., juris), wenn er die ihm nach der Kündigung zustehende Vergütung schlüssig darlegt (Leitsatz zu 2.). Sind die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnungen des dargelegten Vergütungsanspruches streitig, ist dem Unternehmer für seine schlüssig dargelegte Vergütung eine Sicherheit ohne Klärung der Streitfragen zu gewähren. Anderes gilt nur, wenn die Klärung der Streitfragen nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führt (Leitsatz zu 3.). Gemessen an diesen Maßstäben steht der Klägerin gegen die Beklagte die geltend gemachte Sicherheit in der beantragten Höhe zu. Nach Auffassung des Senats erfolgt die Schlüssigkeit des klägerischen Vortrages bereits daraus, dass die Parteien unstreitig einen vereinbarten Pauschalpreis von 117.810,- EUR geschlossen haben und der geltend gemachte Betrag unter dieser Summe liegt. Dies folgt aus den Ausführungen des Bundesgerichtshofes im oben zitierten Urteil, nachdem der Unternehmer grundsätzlich die Höhe der vereinbarten Vergütung in dem Zeitpunkt darlegen muss, in dem er die Sicherheit verlangt (Rdn. 24, juris). Maßgebend ist allein, wie hoch die vereinbarte Vergütung im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens gewesen wäre (Rdn. 25, juris). Zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin von der Beklagten eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB verlangt hat, nämlich mit Schreiben vom 7.11.2014, lag noch keine Kündigung von einem der beiden Vertragsparteien vor. Die vereinbarte Vergütung zu diesem Zeitpunkt betrug unstreitig 117.810,- EUR. Soweit der BGH in seinem Urteil ausgeführt hat, dass die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nach Kündigung des Vertrages schlüssig darzulegen sind, spielen diese Ausführungen für die hiesige Fallkonstellation keine Rolle, da in dem vom BGH entschiedenen Fall die Klägerin Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB erst nach der Kündigung verlangt hatte (Rdn. 3, juris). Selbst wenn man die Auffassung vertreten sollte, dass im Falle einer Kündigung stets eine Abrechnung unter Berücksichtigung der Kündigung vorzunehmen sei, ergibt sich im Ergebnis nichts anderes. In seiner Schlussrechnung vom 17.3.2015 (Anlage K 14) geht die Klägerin zutreffend von der Pauschalpreisvereinbarung aus und berechnet ihre ersparten Aufwendungen auf Grund der dokumentierten Leistungsfeststellung vom 29.11.2014 unter Einbeziehung der nicht ausgeführten Leistungen und Bewertung dieser nicht ausgeführten Leistungen nach der Urkalkulation. Des Weiteren hat die Klägerin die vertraglich vereinbarten Abzüge vorgenommen, so dass sich der von ihr behauptete Zahlbetrag von 76.336,62 EUR ergibt. Auf die Einwendungen der Beklagten hinsichtlich des Aufmaßes, der fehlenden Abnahmefähigkeit und der behaupteten Mängel durch den Einbau vertraglich nicht vereinbarter Bauschutzschotts kommt es hingegen nicht an. Nach den eindeutigen Ausführungen des Bundesgerichtshofes im zitierten Urteil hat allein eine Schlüssigkeitsprüfung zu erfolgen, und die Einwendungen des Bestellers sind nur dann zu berücksichtigen, sofern deren Berücksichtigung den Rechtsstreit nicht verzögern (BGH a.a.O., Rdn. 29, juris). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Vortrag der Klägerin schlüssig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruches dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolge nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechtes vorliegen (statt vieler: BHG, Beschluss vom 20.10.2015 zu XI ZR 532/14, Rdn. 14 m.w.N., juris). Nach dem Vortrag der Klägerin standen zwei Produkte zur Auswahl, von denen sie eins nach vorheriger Ankündigung eingebaut hat. Sofern die Beklagte mit dem Einbau der Marke “Cosmo” nicht einverstanden gewesen wäre, hätte die Klägerin nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens Widerspruch gegen den Einbau dieser Marke erwarten dürfen. Darüber hinaus ist nach ihrem Vortrag das eingebaute Produkt nicht nur technisch gleichwertig mit dem im Leistungsverzeichnis angegebenen Produkt “Wildeboer”, sondern angesichts der baulichen Situation sogar die technisch bessere Lösung. Darüber hinaus kommt es hierauf im Ergebnis auch gar nicht an, da selbst bei vertraglicher Vereinbarung eines anderen Produktes es sich hier nicht um eine Nichtleistung handeln würde, sondern um einen Mangel gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB. Nach dieser Regelung liegt ein Mangel vor und kein Aliud, wenn das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit (“Wildeboer” statt “Cosmo”) hat. Wie der BGH ausdrücklich klargestellt hat, stehen behauptete Mängel und eine behauptete fehlende Abnahmefähigkeit der Geltendmachung der Sicherheit nicht entgegen (BGH a.a.O. Rdn. 28, juris). Gemäß diesen Grundsätzen hat die Klägerin auch die erbrachten Leistungen nachvollziehbar dargelegt. Diesen schlüssigen Vortrag hat daher das Landgericht zutreffend der Berechnung der Sicherungshöhe zu Grunde gelegt. III. Die Beklagte erhält Gelegenheit, innerhalb von einem Monat zu den Hinweisen des Gerichts Stellung zu nehmen. Sie wird darauf hingewiesen, dass sich im Falle einer Rücknahme der Berufung die allgemeine Verfahrensgebühr von 4,0 auf 2,0 ermäßigt. Bei einem noch festzusetzenden Berufungswert in Höhe von 83.970,39 EUR ergäbe dies eine Ersparnis von 2,0 x 906,- EUR = 1.812,- EUR.