2 C 19/17

Schadensersatz bei Nichtbeförderung: Pflicht zur rechtlichen Nachfrage und Rüge (§ 839 Abs. 3 BGB) • Ein beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeförderung setzt voraus, dass der Betroffene den Schaden nicht durch zumutbaren Gebrauch von Rechtsmitteln nach § 839 Abs. 3 BGB hat abwenden können. • Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet zur Bestenauswahl; dienstaltersabhängige Wartezeitregelungen sind nur zulässig, soweit sie der sachgerechten Feststellung praktischer Bewährung dienen und zeitlich begrenzt sind. • Der Dienstherr haftet bei Verletzung der Bewerberauswahlpflichten nach dem allgemeinen Verschuldensmaßstab; unterlassene Konkurrentenmitteilungen und fehlende dienstliche Beurteilungen können eine Pflichtverletzung begründen. Der Kläger, seit 1981 bei der Beklagten beschäftigt und mehrfach befördert, begehrt Schadensersatz, weil er in der konzernweiten Beförderungsrunde 2009 nicht in die Auswahl für ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 einbezogen wurde. Die Beklagte ließ die Klägerbewerbung wegen fehlender Mindestwartezeit außer Betracht; es wurden jedoch statusgleiche Beamte befördert. Der Kläger stellte 2011 einen Schadensersatzantrag, nachdem er 2011 eine unzureichende dienstliche Beurteilung erhalten hatte; die Beklagte lehnte ab. Verwaltungsgerichte stritten über Verwirkung und Anspruch; das Oberverwaltungsgericht gab dem Kläger Recht, die Beklagte ging in Revision. Streitfragen sind, ob Art. 33 Abs. 2 GG verletzt wurde, ob dies zu vertreten ist, ob der Schaden kausal hierauf beruht und ob der Kläger durch Unterlassen von Rechtsbehelfen nach § 839 Abs. 3 BGB den Anspruch verwirkt hat. • Der Kläger hat keinen Anspruch, weil er schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch zumutbare Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB abzuwenden. • Vorrangig ist zu prüfen, ob der Verletzte den Schaden durch Rechtsbehelfe hätte verhindern können; die Verwirkung ist sekundär. • Der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch ist anerkannt und schützt Pflichtverletzungen aus dem Beamtenverhältnis nach Art. 33 Abs. 2 GG; Voraussetzungen sind Pflichtverletzung, Verschulden, Kausalität und Ausschöpfung zumutbarer Rechtsbehelfe. • Die Beklagte verletzte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers, weil sie keine dienstliche Beurteilung zum Stichtag erstellte, Konkurrentenmitteilungen unterließ und allein eine dienstaltersbasierte Wartezeitregel anwandte, was mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar ist. • Die Beklagte handelte mindestens fahrlässig; bei sorgfältiger Prüfung hätten Verantwortliche erkennen müssen, dass eine ausschließlich dienstaltersorientierte Mindestwartezeit unzulässig ist. • Der Schaden des Klägers (Beförderung erst 2016 statt 2009) ist kausal mit der Rechtsverletzung verbunden nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen. • § 839 Abs. 3 BGB greift: Wer den Schaden durch Gebrauch geeigneter Rechtsbehelfe (u.a. Erkundigung, Rüge, Antrag auf Primärrechtsschutz) hätte verhindern können, verliert den Ersatzanspruch; Rechtsmittelbegriff ist weit und umfasst auch formlose Rügen und Anfragen. • Die Telekom hatte im Intranet (Dienstrechts-Infos) regelmäßig über Beförderungsrunden und Verfahren informiert; dies begründete für beruflich interessierte Beamte eine Obliegenheit zur Erkundigung und gegebenenfalls Rüge. • Der Kläger hatte Anstoß und Zugang zu Informationen; es wäre ihm zumutbar gewesen, sich vor dem Beförderungsstichtag zu erkundigen und seine Nichtberücksichtigung zu rügen; dies hat er nicht getan und handelt damit fahrlässig. • Mangels rechtzeitiger Inanspruchnahme von Rechtsbehelfen ist der Schadensersatzanspruch des Klägers durch den Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Die Revision der Beklagten ist erfolgreich; das Urteil des Oberverwaltungsgerichts ist aufzuheben. Zwar hat die Beklagte den Bewerberauswahlanspruch des Klägers verletzt und dies zu vertreten, und der Kläger erlitt dadurch einen Beförderungsschaden. Der Kläger hat jedoch fahrlässig unterlassen, den Schaden durch zumutbare Rechtsbehelfe (Erkundigung, Rüge und gegebenenfalls Primärrechtsschutz) abzuwenden, nachdem die Beklagte im Intranet über die jährlichen Beförderungsverfahren informiert hatte. Daher tritt nach § 839 Abs. 3 BGB kein Ersatzanspruch ein; der Anspruch ist ausgeschlossen. Das angefochtene Berufungsurteil ist insoweit rechtsfehlerhaft und daher aufzuheben.