1 WB 8/17

Normvorbehalt für Restdienstzeit als Zulassungsvoraussetzung zum militärfachlichen Offiziersdienst • Eine durch Verwaltungsvorschriften eingeführte Voraussetzung einer mindestens 15-jährigen Restdienstzeit für die Zulassung von Unteroffizieren mit Portepée zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes bedarf einer normativen Regelung und kann nicht allein per Erlass erhoben werden. • Der Vorbehalt des Gesetzes (Wesentlichkeitstheorie, Art. 33 Abs. 2 GG) gilt auch für wesentliche Zulassungskriterien beim Laufbahnwechsel; einschneidende Zulassungsvoraussetzungen müssen in der Soldatenlaufbahnverordnung oder vergleichbarer normativer Ebene geregelt sein. • Die Einführung einer angemessenen Restdienstzeit bzw. einer Zulassungsaltersgrenze kann verfassungsgemäß und nicht altersdiskriminierend sein, wenn sie objektiv geboten und verhältnismäßig ist; die konkrete Dauer (z.B. 15 Jahre) bedarf aber einer Kosten‑Nutzen‑Abwägung durch den Verordnungsgeber. Der Antragsteller, Berufssoldat in der Laufbahn der Feldwebel, beantragte im November 2015 die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2016. Das Bundesamt für das Personalmanagement lehnte den Antrag mit Bescheid vom 27. April 2016 ab, weil nach Verwaltungsvorschriften nach Zulassung noch mindestens 15 Jahre Restdienstzeit bezogen auf die allgemeine Altersgrenze eines Hauptmanns im Status Berufssoldat vorhanden sein müssten. Das Bundesministerium der Verteidigung bestätigte diese Entscheidung im Beschwerdebescheid. Der Antragsteller rügte, die 15-Jahres-Anforderung sei nur Verwaltungsvorschrift und nicht gesetzlich gedeckt sowie altersdiskriminierend, und erhob Klage vor dem Bundesverwaltungsgericht. Das Gericht hatte zu entscheiden, ob die in Erlassen verankerte Restdienstzeit als Zulassungsvoraussetzung wirksam ist. • Der Antrag ist zulässig; eine rückwirkende Zulassung wäre nach Maßgabe möglich und die Sache damit nicht erledigt. • Die Ablehnung des Zulassungsantrags wegen fehlender 15-jähriger Restdienstzeit ist rechtswidrig, weil diese Voraussetzung nicht in der Soldatenlaufbahnverordnung oder dem Soldatengesetz normativ geregelt ist, sondern allein auf Verwaltungsvorschriften beruht. • Der Vorbehalt des Gesetzes und die Wesentlichkeitstheorie verlangen, dass grundlegende Regelungen, die den Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG einschränken oder modifizieren, vom Gesetzgeber bzw. Verordnungsgeber normativ getroffen werden; eine derartige einschneidende Zulassungsvoraussetzung kann nicht durch Erlass eingeführt werden. • § 27 SG eröffnet zwar dem Verordnungsgeber die Regelung von Dienstzeiten; die konkrete Festlegung einer Restdienstzeit als Zulassungsvoraussetzung muss aber in der Soldatenlaufbahnverordnung oder einer gleichrangigen normativen Regelung erfolgen und bedarf einer Kosten‑Nutzen‑Abwägung. • § 44 SLV ermächtigt das Bundesministerium der Verteidigung nicht zur erstmaligen Einführung der streitigen Restdienstzeit per Verwaltungserlass; die in Nr. 204 ZDv A-1340/75 getroffene Regelung überschreitet damit die zulässige Ermächtigungsgrundlage. • Soweit eine Restdienstzeit oder Zulassungsaltersgrenze grundsätzlich mit Art. 33 Abs. 2 GG und dem AGG/Richtlinie 2000/78/EG vereinbar sein kann, hängt ihre Zulässigkeit von objektiver Begründung und Verhältnismäßigkeit ab; die konkrete Dauer (hier 15 Jahre) muss der Verordnungsgeber sachgerecht überprüfen. • Weil die 15-jährige Regelung nicht auf einer nachvollziehbaren Kosten‑Nutzen‑Analyse beruht und nicht normativ gedeckt ist, kann sie nicht angewendet werden; daher sind die angefochtenen Bescheide rechtswidrig aufzuheben. Die angefochtenen Entscheidungen des Bundesamts für das Personalmanagement und des Bundesministeriums der Verteidigung sind rechtswidrig und werden aufgehoben. Das Bundesministerium der Verteidigung ist verpflichtet, über den Zulassungsantrag für das Auswahljahr 2016 neu zu entscheiden; eine unmittelbare Zulassung wird aber nicht angeordnet. Die gerichtliche Überprüfung ergab, dass die in Verwaltungsvorschriften festgelegte Voraussetzung einer nach Zulassung noch mindestens 15-jährigen Restdienstzeit nicht ohne normative Grundlage angewandt werden darf. Der Verordnungsgeber muss insoweit eine gesetzes- bzw. verordnungsfähige Regelung treffen und dabei die erforderliche Kosten‑Nutzen‑Abwägung durchführen; bis dahin ist die konkrete Erfordernis von Verwaltungserlassen nicht verbindlich anzuwenden. Die Verfahrenskosten wurden dem Bund auferlegt.