1 M 101/22

Leitsatz: Zum Erfordernis einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung oder Ermächtigung von Alterhöchstgrenzen für den (Verwendungs-)Aufstieg von Beamten. (Rn.12) Das gesamte verwaltungsgerichtliche Verfahren wird eingestellt. Der Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 17. August 2022 ist mit Ausnahme der im Übrigen erfolgten Ablehnung des Antrages und der Streitwertfestsetzung unwirksam. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,00 € festgesetzt. 1. Nachdem die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 27. September 2022 und die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2022 übereinstimmend die Erledigung des Rechtsstreites in der Hauptsache erklärt hatten, war das gesamte gerichtliche Verfahren analog § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit dieses noch rechtshängig gewesen ist. 2. Nach der Erledigung des Rechtsstreites in der Hauptsache war gemäß § 161 Abs. 2 VwGO über die Tragung der Kosten des gesamten Verfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Während Erledigungserklärungen, die sich allein auf das Rechtsmittelverfahren beziehen, nur zur Beendigung dieses Verfahrens führen und die vorangegangenen erstinstanzlichen Entscheidungen unberührt lassen (OVG LSA, Beschluss vom 7. September 2009 - 1 M 64/09 -, juris [m. w. N.]), führt die Erledigungserklärung bezogen auf den Rechtsstreit demgegenüber dazu, dass gemäß § 161 Abs. 1 und 2 VwGO über die Kosten des gesamten Verfahrens einheitlich zu entscheiden ist (OVG LSA, a. a. O. [m. w. N.]). Die - hier das gesamte Verfahren betreffende - Kostenentscheidung erfolgt gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes. Im gegebenen Fall erschien es hiernach sachgerecht, die Gerichtskostenlast der Antragsgegnerin insgesamt aufzuerlegen. In der Sache war dabei vorliegend zunächst zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin bereits erstinstanzlich, soweit hier von Belang, unterlegen war und sie sich überdies dem stattgebenden angefochtenen Beschluss in der Sache gebeugt und sich freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben hat (vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 1. Dezember 1981 - 1 WB 166.80 -, juris Rn. 18), indem sie - wie begehrt - die Antragstellerin in die zu treffende Leistungsauswahlentscheidung nunmehr einbezogen hat. Schließlich und unabhängig vom Vorstehenden wäre die Antragsgegnerin voraussichtlich auch im Beschwerdeverfahren unterlegen geblieben. Dabei ist von Folgendem auszugehen: Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.]). Der Antragstellerin hätte es - entgegen dem Beschwerdevorbringen - nicht am erforderlichen Anordnungsanspruch gemangelt. Der Aufstieg eines Beamten in die nächsthöhere Laufbahn bildet im Hinblick auf das Laufbahnprinzip sowie auf die zu stellenden Anforderungen an Eignung, Befähigung und Leistung, die über die Anforderungen der bisherigen Laufbahn wesentlich hinausgehen, die Ausnahme. Soweit der Dienstherr in dem dadurch vorgegebenen Rahmen Stellen für Aufstiegsbewerber vorsieht, steuert er schon den Zugang zum Aufstiegsverfahren nach seinem Eignungsurteil und seinem personalpolitischen Ermessen: Ihm ist eine verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbare Beurteilungsermächtigung für die Frage eingeräumt, ob und gegebenenfalls in welchem Maße ein Beamter die über die Anforderungen der bisherigen Laufbahn wesentlich hinausgehende Eignung für den Aufstieg besitzt bzw. erwarten lässt, ferner eine Ermessensermächtigung hinsichtlich der Frage, wie viele und welche der als geeignet erscheinenden Beamten zum Aufstieg zugelassen werden. Der Beamte kann andererseits beanspruchen, dass über seine vorgeschlagene oder beantragte Zulassung zum Aufstiegsverfahren ohne Rechtsfehler entschieden sowie von praktizierten ermessensbindenden Richtlinien nicht zu seinem Nachteil grundlos abgewichen wird. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich insoweit darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Sind Richtlinien erlassen, so kontrolliert das Gericht auch, ob die Richtlinien eingehalten worden sind, ob sie sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung halten und auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 12. März 2010 - 1 M 41/10 - und Beschluss vom 26. April 2010 - 1 M 74/10 -, jeweils juris [m. w. N.]; zuletzt: BVerwG Beschluss vom 25. Juli 2022 - 2 B 14.22 -, juris). Hiervon ging das Verwaltungsgericht zutreffend aus; Gegenteiliges machte die Beschwerde auch nicht - weiter - geltend. Der Aufstieg von einer Laufbahn in die nächst höhere Laufbahn (§ 24 LBG LSA) geht regelmäßig mit einer Beförderung einher, die gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG nach den Grundsätzen des § 9 BeamtStG, mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen ist. § 105 LBG LSA, der spezifische Bestimmungen für Beamte der Laufbahnen des Polizeivollzugsdienstes ermöglicht, regelt insoweit nichts Abweichendes. Daher hat eine allein nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG leistungsbezogene Auswahl zu erfolgen, wenn mehrere Beamte die formellen Voraussetzungen der PolLVO LSA für die Zulassung zum Aufstieg erfüllen, sofern nicht anderweitige gesetzliche Bestimmungen besondere Anforderungen regeln. In diesem Fall gelten mithin im Wesentlichen diejenigen Grundsätze, die für eine Auswahlentscheidung im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens maßgeblich sind (vgl.: BVerwG Beschluss vom 25. Juli 2022, a. a. O., Rn. 10; OVG LSA, Beschluss vom 26. April 2010, a. a. O. [m. w. N.]). Auch hiervon ging das Verwaltungsgericht zutreffend aus. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris [m. w. N.]). Ein Bewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 -, und Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, jeweils juris; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, juris [m. z. N.]; OVG LSA, Beschluss vom 26. April 2010, a. a. O.). Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, bei dem der Ernennungsbehörde durch Art. 33 Abs. 2 GG ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist mit der Folge, dass Verwaltungsgerichte bei der Überprüfung der behördlichen Entscheidung darauf beschränkt sind, die Einhaltung seiner Grenzen zu kontrollieren, nämlich ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 26. April 2010, a. a. O. [m. w. N.]). Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris). Hieraus folgt, dass - wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat - aus der etwaigen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches lediglich zu dessen Sicherung eine - erneute - Auswahlentscheidung, nicht hingegen eine - vorläufige - Durchsetzung des Bewerbungszieles - unabhängig von der Frage zu welchem Zeitpunkt - erreicht werden kann. Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO dient ausschließlich der Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruches (Satz 1), nicht hingegen einer Dienstpostenübertragung, Beförderung oder der vorausgehenden Aufstiegszulassung (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 19. Juli 2021 - 1 M 64/21 - [n. v.]). Dies zugrunde legend hätte die Antragsgegnerin den aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt, weil sie die Antragstellerin bereits auf der ersten Stufe vom - weiteren - (Leistungs-)Auswahlverfahren rechtswidrig ausgeschlossen hatte. Die Antragstellerin dürfte vielmehr die Einbeziehung in die zu treffende Auswahlentscheidung für sich beansprucht haben können (Anordnungsanspruch). Die Antragstellerin erfüllte - entgegen der Ansicht der Beschwerde - die formellen Voraussetzungen für die Zulassung zum Aufstieg. Ihr Ausschluss vom - weiteren - Auswahlverfahren aufgrund des Erreichens der in § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PolLVO LSA bestimmten Höchstaltersgrenze (53. Lebensjahr) für die Zulassung zum Verwendungsaufstieg war nach summarischer Prüfung (verfassungs-)rechtswidrig. Da - wie ausgeführt - die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden können, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen, können zwar ausnahmsweise auch solche Aspekte herangezogen werden, die weder ein Eignungsmerkmal noch ein eignungsergänzendes Hilfskriterium darstellen, sondern vielmehr eignungsfremden Zwecken dienen und externe, außerhalb des Leistungsgrundsatzes liegende Ziele verwirklichen sollen. Solche eignungsfremden Belange können bei der Besetzung öffentlicher Ämter oder bei Beförderungen Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (so: BVerfG, Beschluss vom 12. Juli 2019 - 2 BvR 612/19 -, juris Rn. 17). Indes ist es vorrangig Aufgabe des Parlamentsgesetzgebers, die Abwägung und den Ausgleich zwischen dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und anderen in der Verfassung geschützten Belangen (etwa durch Art. 33 Abs. 5 GG) vorzunehmen. Ausnahmen vom Leistungsgrundsatz beim Zugang zum Beamtenverhältnis bedürfen demnach grundsätzlich einer (formell-)gesetzlichen Grundlage; Gleiches gilt für Ausnahmen bei - wie letztlich hier - der Vergabe von Ämtern im Rahmen von Beförderungsverfahren (BVerfG, a. a. O., Rn. 18). Geht es nämlich um die Einschränkung eines vorbehaltlosen grundrechtsgleichen Rechtes, ist es folgend aus dem Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot die vorrangige Aufgabe des parlamentarischen Gesetzgebers, die verfassungsimmanenten Schranken zu konkretisieren, d. h. erst einmal zu benennen und sodann mit Art. 33 Abs. 2 GG abzuwägen (BVerfG, a. a. O., Rn. 25). Dies ist in dem hier streitgegenständlichen Verfahren nicht erfolgt. Mit Blick darauf, dass - erstens - mit der Nichtberücksichtigung lebensälterer Bewerber eine Einschränkung der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG einhergeht und - zweitens - nicht erkennbar ist, dass der Gesetzgeber mit § 27 Abs. 1 LBG LSA (i. V. m. § 105 LBG LSA) den Bewerberkreis in dieser Hinsicht einschränken wollte, mangelt es bereits an der erforderlichen hinreichend konkreten formell-gesetzlichen Grundlage für den Ausschluss von Bewerbern, die zwar die (Verwendungs-)Probezeit vollständig durchlaufen können, aber das 53. Lebensjahr oder überhaupt ein bestimmtes Lebensjahr vollendet haben. Ausdrücklich enthält das Beamtengesetz des Landes Sachsen-Anhalt weder ein allgemeines Altersbeförderungsverbot noch das Erfordernis einer bestimmten Restdienstzeit im Beförderungsamt (BVerfG, a. a. O., Rn. 20, unter Bezugnahme auf OVG LSA, Beschluss vom 5. März 2019 - 1 M 16/19 -, juris). Zutreffend hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt, dass insbesondere § 27 LBG LSA (i. V. m. § 105 LBG LSA) eine Aufstiegs- bzw. Beförderungsaltershöchstgrenze nicht ausdrücklich normiert bzw. - was verfassungsrechtlich wohl ausreichend sein dürfte - keine dahingehende Regelung durch Rechtsverordnung zulässt. Dies wäre indes nach den vorstehenden Grundsätzen zwingend erforderlich, um einen entsprechenden Eingriff in den Leistungsgrundsatz des § 33 Abs. 2 GG zuzulassen (vgl. insoweit auch: BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 WB 32.20 -, juris Rn. 28 ff.; Beschluss vom 28. März 2018 - 1 WB 8.17 -, juris Rn. 17 ff.; Beschluss vom 25. Ju-li 2022 - 2 B 42.21 -, juris Rn. 4). Dementsprechend regeln Beamtengesetze des Bundes sowie anderer Länder eine solche Altershöchstgrenze entweder selbst (etwa: § 22 Abs. 1 Satz 4 LBG Brandenburg; vgl. auch: § 29 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes zu dem Abkommen über die Deutsche Hochschule Polizei vom 23. März 2006 [GVBl. LSA 2006, 148]) oder geben eine entsprechende Bestimmung im Verordnungswege ausdrücklich vor (so: § 22a Abs. 2 Nr. 3 BBG; § 29 Abs. 1 Satz 2 Laufbahngesetz B-Stadt; § 23 Abs. 2 Nr. 4, 5 HessBG; § 29 Nr. 10 SächsBG). Entgegen der Auffassung der Beschwerde lässt die Formulierung „Voraussetzungen für die Zulassung zum Aufstieg“ in § 27 Nr. 8 LBG LSA die Regelung einer Aufstiegshöchstaltersgrenze durch Verordnung wohl nicht zu. Für einen solch gravierenden Eingriff in den verfassungsrechtlich garantierten Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und die darauf beruhenden Bewerbungsverfahrensansprüche von Beamten ist der Begriff „Voraussetzungen“ nicht deutlich genug. Insbesondere ist weder nach dem Wortlaut der Norm noch anderweitig mit hinreichender Klarheit zu erkennen, dass und gegebenenfalls wie der parlamentarische Gesetzgeber die verfassungsimmanenten Schranken konkretisieren hat wollen, indem er diese überhaupt benennt und sodann mit Art. 33 Abs. 2 GG abwägt (vgl. hierzu auch: OVG Sachsen, Beschluss vom 22. Juni 2017 - 2 B 80/17 -, juris Rn. 13 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28. September 2016 - 6 B 1086/16 -, juris Rn. 10 ff.; Beschluss vom 9. August 2017 - 6 B 856/17 -, juris Rn. 4). Dies hat das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend und überzeugend im Einzelnen begründet. Die Antragstellerin dürfte schließlich aufgrund des (jedenfalls stichtagsbezogenen) drohenden Rechtsverlustes auch den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht haben (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 8. Dezember 2020 - 1 M 123/20 -, juris Rn. 24). Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin hätte der Antragstellerin aus den vorstehenden Gründen das allgemeine Rechtsschutzinteresse nicht abgesprochen werden können. Die Antragstellerin verfolgte das Begehren, dass über ihre Bewerbung - wie inzwischen erfolgt - nach Maßgabe der Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 GG entschieden wird. 3. Nach Erledigung des gesamten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens in der Hauptsache ist der erstinstanzliche Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 17. August 2022 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung wirkungslos, soweit dieser durch die Beschwerde angefochten, d. h. nicht bereits in Rechtskraft erwachsen war. Infolge dessen war dieser Beschluss gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 ZPO in diesem Umfang für unwirksam zu erklären (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 7. September 2009 - 1 M 64/09 -, juris [m. w. N.]). 4. Die Entscheidung über den Streitwert für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 2 GKG (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 8. Dezember 2020 - 1 M 123/20 -, juris Rn. 27). 5. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 92 Abs. 3 Satz 2, 152 Abs. 1, 158 Abs. 2 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).