1 M 37/23

Leitsatz: Leistet ein Beamter keinen - nennenswerten (hier: 2 Tage) - Dienst mehr für das angestrebte Beförderungsamt, ist er für dieses und den zugeordneten Beförderungsdienstposten im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG ungeeignet.(Rn.8) (Rn.11) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 9. Mai 2023 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe bis 40.000,00 € festgesetzt. 1. Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 9. Mai 2023, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.]). Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris [m. w. N.]). Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 -, und Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, jeweils juris; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, juris [m. z. N.]). Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt des Weiteren die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (so ausdrücklich: BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, juris, unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07-, juris). Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es im Übrigen allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Mit dieser Entscheidung wird zugleich die Sach- und Rechtslage fixiert, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist. Zwar können Ermessenserwägungen sowie Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht, in entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Hierzu gehört indes nicht die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Entscheidung tragenden Gründe. Derartige Erwägungen sind vielmehr unzulässig und bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigungsfähig. Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG (i. V. m. § 1 VwVfG LSA), da die Nachholung einer Begründung hiernach bereits dokumentierte materielle Auswahlerwägungen voraussetzt (siehe zum Vorstehenden: BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, juris, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, a. a. O.; zudem: OVG LSA, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 -, juris [m. w. N.]). Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, bei dem der Ernennungsbehörde durch Art. 33 Abs. 2 GG ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist mit der Folge, dass Verwaltungsgerichte bei der Überprüfung der behördlichen Entscheidung darauf beschränkt sind, die Einhaltung seiner Grenzen zu kontrollieren, nämlich ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 26. August 2009 - 1 M 52/09 -, juris [m. w. N.]). Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris). Hiervon geht das Verwaltungsgericht in der Sache zutreffend aus; Gegenteiliges macht die Beschwerde auch nicht weiter geltend. Im gegebenen Fall kann offen bleiben, ob die Antragsgegnerin für das vorliegende - einaktige - Stellenbesetzungsverfahren ein mit Art. 33 Abs. 2 GG - wie die Beschwerde mit guten Gründen geltend macht - unvereinbares (Dienstposten-/Statusamts-)Anforderungsprofil aufgestellt hat, soweit darin die „Befähigung für die Laufbahngruppe 2, zweites Einstiegsamt in der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes …, nachgewiesen durch den Abschluss der Deutschen Hochschule der Polizei bzw. Polizeiführungsakademie oder Teilnahme am Studienkurs an der Deutschen Hochschule der Polizei bzw. Polizeiführungsakademie“ zwingend gefordert wird. Es dürfte Überwiegendes dagegen sprechen, dass es sich um die bloße Anforderung an bzw. um die bloße Zuordnung des ausgeschriebenen Statusamtes zu einer bestimmten Laufbahn (hier Laufbahngruppe 2 des Polizeivollzugsdienstes; § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 PolLVO LSA) handelt, da es sich insoweit gerade um eine Einengung der betreffenden Laufbahn handelt. Ebenso dürfte Einiges dafür sprechen, dass die Anforderung eines dahingehenden „Laufbahnbefähigungsnachweises“ gegen materielles Recht, nämlich gegen § 11 Satz 1 Nr. 4 PolLVO LSA verstößt, der inhaltlich eine weitergehende Befähigung genügen lässt. Jedenfalls ist der Antragsteller weder für den angestrebten (Beförderungs-)Dienstpos-ten noch für das diesem zugeordnete angestrebte Statusamt - mehr - geeignet mit der Folge, dass ihm beides nicht - mehr - übertragen werden darf, selbst wenn die Antragsgegnerin ihn in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch im laufenden Verfahren verletzt haben sollte. Der Antragsteller kann mithin eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung nicht mehr beanspruchen, weil seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, nicht mehr offen sind, d. h. seine Auswahl nicht mehr möglich erscheint, zumal mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass das Stellenbesetzungsverfahren erst nach seinem Ruhestandseintritt mit Ablauf des 31. August 2023 abgeschlossen sein würde, und zwar erst Recht, wenn dieses - mit der Beschwerde - infolge eines unzulässigen Anforderungsprofils sogar vollständig, d. h. einschließlich Stellenausschreibung, wiederholt werden müsste. Ausdrücklich enthält das Beamtengesetz des Landes Sachsen-Anhalt weder ein allgemeines Altersbeförderungsverbot noch das Erfordernis einer bestimmten Restdienstzeit im Beförderungsamt (siehe: BVerfG, Beschluss vom 12. Juli 2019 - 2 BvR 612/19 -, juris Rn. 20, unter Bezugnahme auf OVG LSA, Beschluss vom 5. März 2019 - 1 M 16/19 -, juris). Zutreffend hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt, dass eine Beförderungsaltershöchstgrenze nicht ausdrücklich normiert bzw. - was verfassungsrechtlich wohl ausreichend sein dürfte - keine dahingehende Regelung durch Rechtsverordnung zulässt (OVG LSA, Beschluss vom 7. Oktober 2022 - 1 M 101/22 -, juris Rn. 13). Die Annahme des Senates, der Antragsteller könne bzw. dürfe gleichwohl mangels zu erwartender Dienstleistung nicht für den angestrebten Dienstposten und das Statusamt ausgewählt werden, beruht indes nicht im Sinne des vorbezeichneten Beschlusses des Bundesverfassungsgerichtes auf eignungsfremden Erwägungen, sondern betrifft gerade die Eignung nach Art. 33 Abs. 2 GG. Anders als im vorliegenden Fall ging es in dem Verfahren des Bundesverfassungsgerichtes nämlich nicht darum, dass überhaupt kein - nennenswerter - Dienst mehr verrichtet würde, was nach der einschlägigen obergerichtlichen Rechtsprechung (siehe: OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Mai 2020 - 1 B 1321/19 -, juris Rn. 20, vom 13. April 2010 - 6 B 152/10 -, juris Rn. 4, und vom 26.9.2007 - 1 A 4138/06 -, juris Rn. 9; Nds. OVG, Beschlüsse vom 4. November 2011 - 5 ME 319/11 -, juris Rn. 13 und vom 18. Oktober 2006 - 5 ME 232/06 -, juris Rn. 13 f., letzterer betreffend eine angestrebte Beförderung kurz vor Beginn der Freistellungsphase der Altersteilzeit) bereits gegen die Eignung für das Beförderungsamt spricht. Für die Frage, ob ein Bewerber mit Rücksicht auf seine restliche Dienstzeit noch für den von ihm angestrebten Dienstposten geeignet ist, kommt auf die zu erwartende Dienstzeit nach Übernahme dieses Dienstpostens an. Steht bezogen hierauf fest, dass der Bewerber für die in dem angestrebten Amt zu erbringende Leistung überhaupt nicht zur Verfügung steht, weil er bereits keine Dienstleistung mehr erbringt oder sie nicht mehr in nennenswertem zeitlichen Umfang erbringen wird, ist er bereits deshalb für das Beförderungsamt nicht geeignet. Die Berücksichtigung dieses Eignungsmangels ist nicht zu beanstanden und bedarf auch keiner (parlaments-)gesetzlichen Regelung. Bei dem Umstand, dass von ihm eine Dienstleistung nicht mehr zu erwarten ist, handelt es sich gerade nicht um ein Hilfskriterium, das im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eignungsfremden Zwecken dienen und externe, außerhalb des Leistungsgrundsatzes liegende Ziele verwirklichen soll. Gegenstand eines Eignungsurteils ist die Prognose darüber, ob und wie der Beamte die Dienstaufgaben des Beförderungsamtes in Würdigung seiner bisherigen Leistung und der Eigenschaften, die seine Befähigung ausmachen, voraussichtlich erfüllen wird. Deshalb gehört zur Eignung für ein Beförderungsamt nach dem Leistungsprinzip grundsätzlich die Erwartung, dass der Beamte im neuen Amt noch für angemessene Zeit tätig sein wird. Es schränkt mithin den Grundsatz der Bestenauslese nicht ein, sondern trägt ihm vielmehr Rechnung, wenn ein Bewerber, bei dem in dem angestrebten Amt keine oder keine nennenswerte Dienstleistung zu erwarten ist, als grundsätzlich ungeeignet erachtet wird. Vor diesem Hintergrund besteht keine Veranlassung, an eine auf diesen Gesichtspunkt gestützte Ablehnung eines Bewerbers erhöhte Anforderungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu stellen (so ausdrücklich wie überzeugend: OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2020, a. a. O. [m. w. N.]). Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes zu Art. 33 Abs. 2 GG bestehen keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken gegen die Berücksichtigung einer hinreichenden Restdienstzeit bei Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden sind. Sie kann danach ein zulässiges Auswahlkriterium darstellen, wenn - wie hier - generell an die Restdienstzeit und nicht an das individuelle Lebensalter des Bewerbers angeknüpft wird. Sie bildet insoweit eine sachliche Erwägung für die Beschränkung des Kandidatenkreises, die das Leistungsprinzip nicht in Frage stellt. Die Anforderung einer hinreichenden Restdienstzeit rechtfertigt sich inhaltlich dabei vor allem aus dem Aspekt der erforderlichen Kontinuität und Effektivität der Aufgabenerfüllung auf dem höherwertigen Dienstposten (siehe im Einzelnen: BVerwG, Beschluss vom 9. April 2014 - 1 WDS-VR 23.13 -, juris Rn. 36 f. [m. w. N.]; eingehend auch: BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 2010 - 1 WB 18.10 -, juris Rn. 28 - 34). Selbst wenn man dies - wie die Beschwerde - anders sähe, würde ihr dies im Ergebnis nicht zum Erfolg verhelfen. Ausnahmen vom und Eingriffe in den Leistungsgrundsatz - wie etwa das Abstellen auf Restdienstzeiten bei Auswahlentscheidungen um Beförderungsämter oder Zulassungen zu Laufbahnen (vgl. dazu: BVerwG, Beschluss vom 28. März 2018 - 1 WB 8.17 -, juris, Rn. 20 ff.) - bedürfen grundsätzlich, nicht hingegen (ausnahmeausschließend) prinzipiell einer (parlaments-)gesetzlichen Grundlage (BVerfG, a. a. O., Rn. 30). Ein solcher Ausnahmefall ist - entgegen der Annahme der Beschwerde - vorliegend gegebenen, da der Antragsteller bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des 31. August 2023 lediglich noch zwei Tage und damit in einem zu vernachlässigenden Umfang Dienst zu leisten hat. Es liegt für den Senat auf der Hand, dass es - ausnahmsweise - keines Parlamentsgesetzes braucht, um davon ausgehen zu dürfen, dass der Leistungsgrundsatz und der damit einhergehende Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beamten gegenüber der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung bzw. des Staates zurückzutreten haben, wenn der Beamte das (funktionelle und/oder Status-)Amt zeitlich überhaupt gar nicht oder lediglich in einem gänzlich vernachlässigbaren Umfang - von wenigen Tagen - wahrnehmen würde bzw. könnte. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren aus Gründen der Billigkeit für erstattungsfähig zu erklären, da diese sich dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat und in der Sache im Ergebnis obsiegt. 3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Insofern war hier für das Beschwerdeverfahren die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe A 14 LBesO LSA (hier 8. Erfahrungsstufe: 6.245,46 € monatlich) zu zahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung zugrunde zu legen und der sich daraus ergebende Betrag nicht im Hinblick auf ein bloßes Neubescheidungsbegehren zu halbieren (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 3. Januar 2019 - 1 M 145/18 -, juris Rn. 12). 4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).