8 B 31/11

Auswahlentscheidung bei Marktplatzvergabe: Grenzen des Ermessens und Zulässigkeit von Attraktivitätskriterien • Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision scheitert, da weder Grundsatzrüge noch Divergenz vorliegen. • Bei Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs.3 GewO sind Kriterien wie Attraktivität, Neuartigkeit oder Bekanntheit grundsätzlich zulässig, jedoch darf ein System nicht geschaffen werden, das Neubewerbern oder nicht kontinuierlich vertretenen Bewerbern dauerhaft keine Zulassungschance lässt. • Das Ermessen des Veranstalters ist begrenzt: Ausschlüsse wegen Platzmangels müssen sachlich gerechtfertigt und am allgemeinen Gleichheitssatz orientiert sein. Der Kläger begehrte festzustellen, dass ihm die Beklagte zu Unrecht die Zulassung seines Autoscooter-Fahrgeschäfts zum "Kalten Markt" vom 23. bis 26. Oktober 2008 versagt habe. Das Verwaltungsgericht gab der Klage statt; der Verwaltungsgerichtshof hob dieses Urteil auf und wies die Klage ab. Streitgegenstand ist die Zulassungspraxis des Veranstalters bei Platzmangel und die verwendeten Auswahlkriterien. Der Kläger behauptete, systematische Bevorzugung bekannter Geschäfte habe ihm die Zulassung verwehrt. Die Beklagte berief sich auf sachliche Auswahlkriterien der Marktsatzung, darunter Attraktivität und Bekanntheit. Das Bundesverwaltungsgericht prüfte, ob Zulassungsgründe für die Revision vorliegen und ob die Auswahlentscheidung rechtlich zu beanstanden ist. • Die Beschwerde gegen Nichtzulassung der Revision erfüllt weder die Anforderungen der Grundsatzrüge noch der Divergenz nach § 132 Abs.2 VwGO bzw. § 133 VwGO. Bei der Grundsatzrüge muss eine abstrakte, klärungsbedürftige Rechtsfrage konkret dargelegt und ihre Bedeutung über den Einzelfall hinweg begründet werden; dies erfolgte nicht. • Rechtslage zu § 70 GewO: Der Anspruch auf Veranstaltungsteilnahme nach § 70 Abs.1 GewO kann nach § 70 Abs.3 GewO durch eine Auswahlentscheidung bei Platzmangel eingeschränkt werden. Der Veranstalter hat einen Ermessensspielraum, dessen Ausübung sachlich gerechtfertigt und am Gleichheitssatz zu messen ist. • Auswahlkriterien wie Attraktivität, Neuartigkeit oder Bekanntheit sind nicht per se unzulässig; sie können, soweit sie dem Veranstaltungszweck dienen, Bestandteil einer sachgerechten Auswahlentscheidung sein. Die Attraktivität kann insbesondere über die Publikumsresonanz beurteilt werden. • Unzulässig ist ein System, das Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern ohne kontinuierliche Marktpräsenz dauerhaft keine Zulassungschance lässt; eine derartige Systematik liegt außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs.3 GewO. • Nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Kriterien der Satzung (u.a. Attraktivität, bekannt und bewährt, Gesamteindruck, Kompatibilität) angewandt und keine ausschließliche Bevorzugung "bekannt und bewährt" festgestellt. Soweit der Kläger geltend macht, frühere erfolglose Bewerbungen sprächen gegen ihn, sind entsprechende Feststellungen nicht getroffen. • Die Divergenzrüge ist ebenfalls unbegründet, weil nicht dargelegt wird, dass der Verwaltungsgerichtshof einem gegensätzlichen abstrakten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts gefolgt wäre; eine fehlerhafte Anwendung der bisherigen Rechtsprechung wurde nicht festgestellt. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wird zurückgewiesen; die Zulassungsgründe nach § 132 Abs.2 VwGO liegen nicht vor. Soweit geprüft, betrifft die Entscheidung die Auslegung der Auswahlbefugnis nach § 70 GewO und bestätigt, dass dem Veranstalter ein begrenztes Ermessen bei Platzvergabe zusteht, Auswahlkriterien wie Attraktivität oder Bekanntheit zulässig sind, aber nicht in einem System geführt werden dürfen, das Neubewerbern dauerhaft jede Chance nimmt. Nach den bindenden Feststellungen hat die Beklagte die Satzungskriterien angewandt und keine unzulässige systematische Bevorzugung nachgewiesen; daher bleibt die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs, die Klage abzuweisen, bestehen.