3 StR 159/24

ECLI:DE:BGH:2024:110624B3STR159.24.1 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 159/24 vom 11. Juni 2024 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 11. Juni 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 einstimmig StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Mainz vom 7. November 2023 im gesamten Fall 4 der Ur- teilsgründe und im Gesamtstrafenausspruch mit den jeweils zu- gehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier Fälle des Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Besitzes einer halbauto- matischen Kurzwaffe in Tateinheit mit Besitz von Schusswaffen zu einer Gesamt- freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zudem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Der Angeklagte bean- standet mit seiner Revision die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel 1 - 3 - hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbe- gründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Nach den vom Landgericht zu Fall 4 der Urteilsgründe getroffenen Fest- stellungen lagerte der Angeklagte in einem Wohnzimmerschrank 273 Gramm Amphetamin mit rund 5 Gramm Amphetaminbase. In einem anderen Zimmer sei- ner Wohnung hatte er eine Aufzuchtanlage für acht Cannabispflanzen eingerich- tet. Dort befanden sich noch vier Pflanzen, nachdem er wenige Tage zuvor an- dere bereits abgeerntet hatte; deren Blütenstände trocknete er in einem geson- derten Zelt. Insgesamt handelte es sich um über ein Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffanteil von mindestens 141 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC). Der Angeklagte beabsichtigte, jeweils 90 Prozent des Amphetamins und Mari- huanas gewinnbringend zu veräußern, um seinen Drogenkonsum und Lebens- unterhalt zu finanzieren. Mit den restlichen Mengen wollte er seinen Konsum de- cken. Zudem bewahrte der Angeklagte im Wohnzimmer, etwa zwei Meter vom Schrank entfernt, eine Pistole nebst mit einer Patrone bestücktem Magazin auf. Die Waffe war grundsätzlich funktionsfähig, zeigte aber bei einem Drittel später vorgenommener Schussversuche Störungen, so dass kein Schuss abgegeben werden konnte und vor einem Nachladen die nicht gezündete Patrone aus dem Magazin entfernt werden musste. Ferner lagerte der Angeklagte in einem - mög- licherweise nur mittels einer Tritterhöhung erreichbaren - Küchenoberschrank eine Signalpistole sowie eine ungeladene Flinte. Hierbei handelte es sich um eine ehemalige Salutwaffe, die nachträglich in eine scharfe Schusswaffe verändert worden war. 2 3 - 4 - 2. Der den Fall 4 betreffende Schuldspruch wegen Handeltreibens mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge - hinsichtlich des Umgangs mit Amphetamin und Marihuana - sowie in Tatmehrheit dazu wegen Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe in Tateinheit mit Besitz von Schusswaffen hat keinen Bestand. Zum einen ist nach Urteilsverkündung das Cannabisgesetz vom 27. März 2024 (BGBl. I Nr. 109) mit Wirkung vom 1. April 2024 in Kraft getreten; zum anderen erschließt sich die konkurrenzrechtliche Bewertung aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht. a) Nach diesen Feststellungen kommt in Betracht, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln beziehungsweise Can- nabis schuldig ist und daher die Waffendelikte mit Verstößen gegen das Betäu- bungsmittel- oder Konsumcannabisgesetz in Tateinheit, nicht in Tatmehrheit ste- hen. aa) Ein Mitsichführen einer Schusswaffe oder eines sonstigen Gegenstan- des im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ist gegeben, wenn der Täter den Ge- genstand in irgendeinem Stadium des Tathergangs bewusst gebrauchsbereit so in seiner Nähe hat, dass er sich dieses jederzeit ohne nennenswerten Zeitauf- wand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 29. Juli 2021 - 3 StR 445/20, NStZ 2022, 303 Rn. 25 mwN). Der Qua- lifikationstatbestand setzt zudem voraus, dass der Täter den bei der Tat mit sich geführten Gegenstand, wenn es sich bei diesem nicht um eine Schusswaffe han- delt, zur Verletzung von Personen bestimmt hat. Dies ist vom Tatgericht grund- sätzlich näher festzustellen und zu begründen, soweit es sich nicht um eine Waffe im technischen Sinne oder eine gekorene Waffe (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b WaffG) handelt (s. BGH, Urteil vom 29. Juli 2021 - 3 StR 445/20, aaO Rn. 26 f.). 4 5 6 - 5 - Diese Grundsätze gelten ebenso für das an § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG an- gelehnte Tatbestandsmerkmal des Führens einer Schusswaffe oder eines zur Verletzung von Personen geeigneten und bestimmten Gegenstandes nach § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG (vgl. BT-Drucks. 20/8704 S. 132; BGH, Beschluss vom 29. April 2024 - 6 StR 132/24, juris Rn. 7). Die nicht geringe Menge Cannabis, auf die sich die Tat nach § 34 Abs. 4 KCanG beziehen muss, ist ab einer Wirk- stoffmenge von 7,5 Gramm THC gegeben (vgl. Beschluss vom 28. Mai 2024 - 3 StR 154/24 mwN). Liegt ein bewaffnetes Handeltreiben vor, so stehen damit einhergehende Waffendelikte grundsätzlich in einem funktionellen Zusammenhang und mithin in Tateinheit dazu (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2020 - 1 StR 242/19, StV 2021, 427 Rn. 7; Beschluss vom 24. November 2021 - 2 StR 288/21, StV 2022, 577 Rn. 7). bb) Daran gemessen ist den Urteilsgründen ein bewaffnetes Handeltrei- ben in objektiver Hinsicht zu entnehmen. Bei der Pistole, die der Angeklagte rund zwei Meter von dem Wohnzimmerschrank mit Amphetamin entfernt und von den Cannabispflanzen in wenigen Sekunden erreichbar lagerte, handelt es sich um eine grundsätzlich funktionsfähige Schusswaffe im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG, § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG. Dass diese gewisse Funktionsstörungen bei mindestens einem Drittel der Schussvorgänge zeigte, ändert an der waffenrecht- lichen Einordnung und der Erfüllung des Qualifikationstatbestandes nichts. Ins- besondere fehlt es nicht an einer Gefährlichkeit der Pistole, weil es weiter in Be- tracht kommt, dass sich ein Schuss löst, und dies letztlich vom Zufall abhängt (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 1998 - 2 StR 167/98, NJW 1998, 2915, 2916). Da sich ein Magazin mit einer Patrone bei der Waffe befand, war sie auch ein- satzbereit. 7 8 9 - 6 - b) Die hier in Rede stehende Strafbarkeit des Umgangs mit Marihuana ergibt sich nunmehr grundsätzlich aus §§ 34, 2, 1 Nr. 4 und 8 KCanG. Welches Recht für den vor der Gesetzesänderung abgeschlossenen Sachverhalt gemäß § 354a StPO maßgeblich ist, richtet sich danach, ob die bei der Tat oder die nun- mehr geltende Rechtslage milder im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB ist. Dazu ist zu prüfen, welches Gesetz anhand des konkreten Falls nach einem Gesamtver- gleich des früher und des derzeit geltenden Strafrechts das dem Angeklagten günstigere Ergebnis zulässt. Hängt die Beurteilung des im Einzelfall milderen Rechts davon ab, ob die Möglichkeit einer Strafrahmenverschiebung genutzt, etwa ein gesetzlich geregelter besonders oder minder schwerer Fall angenom- men wird, obliegt die Bewertung grundsätzlich dem Tatgericht, sofern eine ab- weichende Würdigung nicht sicher auszuschließen ist (s. etwa BGH, Beschluss vom 28. Mai 2024 - 3 StR 154/24 mwN). Für eine etwaige Strafbarkeit wegen bewaffneten Handeltreibens mit Be- täubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) oder mit Cannabis (§ 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG) kommt es darauf an, inwieweit sich die Tat konkret jeweils als ein minder schwerer Fall darstellt; denn die Strafrahmen nach § 34 Abs. 4 KCanG sind ge- genüber § 30a BtMG nur insofern günstiger, als die Regelungen für den jeweili- gen Qualifikationstatbestand und die minder schweren Fälle direkt verglichen werden. Falls das Tatgericht aber nach den Umständen lediglich einen minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG, nicht aber nach § 34 Abs. 4 KCanG für gegeben hielte, wäre die Anwendung des § 30a Abs. 3 BtMG milder. Sofern der Qualifikationstatbestand des bewaffneten Handeltreibens nicht vorliegt, ist ein Handeltreiben mit Cannabis - selbst unter Berücksichtigung eines besonders schweren Falles nach § 34 Abs. 3 KCanG - gegenüber einem Han- deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a BtMG) für den 10 11 12 - 7 - Angeklagten vorteilhafter. Zu dem Handeltreiben treten hinsichtlich der für den Eigenkonsum bestimmten Menge je nach dem anwendbaren Recht der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) oder der Anbau von Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 2 KCanG) und - bezogen auf das Am- phetamin - der Besitz von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG) in Tateinheit hinzu. Daneben sind tatmehrheitlich die - untereinander in Tateinheit stehenden - Waffendelikte verwirklicht. c) Danach bedarf der unter Fall 4 festgestellte Lebenssachverhalt erneu- ter tatgerichtlicher Entscheidung. Eine Schuldspruchänderung durch den Senat scheidet mangels näherer Feststellungen zum subjektiven Tatbestand des be- waffneten Handeltreibens und angesichts der vom Tatgericht vorzunehmenden Bewertung möglicher Strafrahmenverschiebungen aus. 3. Die Aufhebung der Verurteilungen unter Fall 4 mitsamt den zugehörigen Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) führt zum Wegfall der entsprechenden Ein- zelstrafen und entzieht somit der Gesamtstrafe die Grundlage. Davon unberührt bleibt die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt; denn sie wird bereits durch die verbleibende Straftat getragen. Sollte das neue Tatgericht lediglich wegen einer einheitlichen Tat unter Fall 4 verurteilen, gebietet das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO), dass die neu festzusetzende Einzelstrafe die Summe der beiden bisheri- gen nicht überschreitet und die Gesamtstrafe nicht höher ausfällt (vgl. BGH, Be- schlüsse vom 19. November 2002 - 1 StR 313/02, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12; vom 17. August 2023 - 2 StR 200/23, juris Rn. 16). 13 14 15 - 8 - 4. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisions- rechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Berg Paul Hohoff Anstötz RiBGH Dr. Voigt befindet sich im Urlaub und ist des- halb gehindert zu unter- schreiben. Berg Vorinstanz: Landgericht Mainz, 07.11.2023 - 5 KLs 3300 Js 25826/22 16