4 StR 390/23

ECLI:DE:BGH:2024:030724B4STR390.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 390/23 vom 3. Juli 2024 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 3. Juli 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Bochum vom 27. Juni 2023 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis in Tatein- heit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig ist; b) aufgehoben aa) im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststel- lungen und bb) soweit die Strafkammer im Hinblick auf die von ihr an- geordnete Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt von der Verhängung von Erzie- hungsmaßregeln bzw. Zuchtmitteln abgesehen hat (§ 5 Abs. 3 JGG). 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig gesprochen und seine Unterbringung in einer Ent- ziehungsanstalt angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Vom Rechtsmittelangriff ausgenommen hat er die Verneinung der Anordnungsvoraus- setzungen von Jugendstrafe (§ 17 Abs. 2 JGG) sowie die Entscheidung der Straf- kammer, gemäß § 5 Abs. 3 JGG von der Verhängung zusätzlicher „erzieheri- scher Maßnahmen“ neben der Anordnung der Maßregel abzusehen. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Nach den Feststellungen bewahrte der zum Tatzeitpunkt 19 Jahre und sieben Monate alte Angeklagte in seinem Zimmer in der von ihm gemeinsam mit seiner Mutter und seinem Bruder bewohnten Wohnung insgesamt 870,65 Gramm Marihuana (Wirkstoffmenge: 133,14 Gramm THC) sowie 0,30 Gramm Kokain (Wirkstoffmenge: 0,24 Gramm Kokainhydrochlorid) auf. Von dem Marihuana waren 30 % für den Eigenkonsum bestimmt (insoweit erfolgte eine Verfolgungsbeschränkung gemäß § 154a Abs. 2 StPO); die verbleibenden 609,46 Gramm Marihuana (Wirkstoffmenge: 93,2 Gramm THC) dienten – ebenso wie das Kokain – dem gewinnbringenden Verkauf. In einem zimmerseitig offenen Ablagefach, auf dessen Inhalt der Angeklagte – vom Lagerort der Drogen aus – innerhalb weniger Sekunden zugreifen konnte, verwahrte er ein funktionstaugli- ches Reizstoffsprühgerät, das zur Verletzung von Personen geeignet und hierzu auch von ihm bestimmt war. 1 2 - 4 - II. 1. Der Angeklagte begehrt mit seinem Hauptrevisionsantrag (allein) die Aufhebung des Maßregelausspruchs; hilfsweise erstrebt er insgesamt die Aufhe- bung und Zurückverweisung der Sache an eine andere Jugendkammer des Landgerichts. Ungeachtet der missverständlichen Formulierung des Hauptrevisi- onsantrags kann diesem eine Beschränkung des Rechtsmittels nicht entnommen werden. In seiner Revisionsbegründung wendet sich der Angeklagte auch gegen die von der Strafkammer angenommene Strafbarkeit wegen bewaffneten Han- deltreibens mit Betäubungsmitteln. Der wirkliche Wille des Angeklagten (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17. Juli 1997 – 1 StR 208/97 Rn. 6) umfasst demnach – weitergehend als dies im Hauptrevisionsantrag zum Ausdruck gebracht wird – auch die Anfechtung des Schuldspruchs. Soweit der Angeklagte im bereits dargestellten Umfang einzelne Teile der Rechtsfolgenentscheidung ausdrücklich vom Rechtsmittelangriff ausgenommen hat, ergibt sich die Unwirksamkeit dieser Beschränkung in Bezug auf die in An- wendung von § 5 Abs. 3 JGG unterbliebene Anordnung von „erzieherischen Maß- nahmen“ aus der insoweit bestehenden Wechselbeziehung zu der Anordnung der Maßregel nach § 64 StGB. 2. Die auf die Revision des Angeklagten veranlasste Nachprüfung des Ur- teils führt zu der durch das Inkrafttreten des Gesetzes zum kontrollierten Umgang mit Cannabis und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 27. März 2024 (BGBl. I Nr. 109 – Cannabisgesetz) erforderlich gewordenen Neufassung des Schuld- spruchs und zur Aufhebung des Maßregelausspruchs. 3 4 5 - 5 - a) Der Senat hat gemäß § 2 Abs. 3 StGB, § 354a StPO die – hier milde- ren – Vorschriften des am 1. April 2024 in Kraft getretenen Konsumcannabisge- setzes anzuwenden (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Mai 2024 – 4 StR 503/23 Rn. 14; Beschluss vom 6. Mai 2024 – 4 StR 5/24 Rn. 6; Beschluss vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24 Rn. 4; Beschluss vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24 Rn. 4). Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bezog sich das von dem Angeklagten zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmte Marihuana auf eine nicht geringe Menge des Wirkstoffs THC (zur Geltung des Grenzwerts von 7,5 Gramm THC auch für das KCanG siehe etwa BGH, Beschluss vom 4. Juni 2024 – 4 StR 111/24 Rn. 5 mwN). Der Angeklagte hat sich daher insoweit des bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis gemäß § 34 Abs. 4 Nr. 4, Abs. 1 Nr. 4 KCanG schuldig gemacht. Da das ebenfalls zur gewinnbringenden Weiterveräu- ßerung bestimmte Kokain für sich genommen den Grenzwert zur nicht geringen Menge von 5 Gramm Kokainhydrochlorid (hierzu etwa BGH, Urteil vom 1. Feb- ruar 1985 – 2 StR 685/84, BGHSt 33, 133) nicht erreicht und eine Addition der Wirkstoffmengen von Betäubungsmitteln und Cannabis hierfür nicht in Betracht kommt (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2024 – 6 StR 73/24 Rn. 6), tritt tateinheitlich eine Strafbarkeit wegen Handeltreibens mit Betäubungsmittel gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG hinzu. b) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst. Die Vorschrift des § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Ange- klagte insoweit nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. c) Die Anordnung der Maßregel nach § 64 StGB hat keinen Bestand. Der Senat hat seiner Entscheidung die am 1. Oktober 2023 in Kraft getre- tene Neufassung des § 64 StGB zugrunde zu legen (§ 2 Abs. 6 StGB, § 354a 6 7 8 9 - 6 - StPO; vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 2024 – 4 StR 473/23 Rn. 2; Beschluss vom 7. Februar 2024 – 6 StR 577/23 Rn. 6; Beschluss vom 17. Januar 2024 – 5 StR 509/23 Rn. 2; Beschluss vom 5. Dezember 2023 – 4 StR 221/23 Rn. 6). Daran gemessen begegnet die Anordnung der Maßregel in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken. aa) Die Feststellungen tragen bereits nicht die Annahme eines „Hangs“ im Sinne des § 64 Satz 1 Halbsatz 2 StGB nF. Erforderlich hierfür ist eine Substanz- konsumstörung, infolge derer eine dauernde und schwerwiegende Beeinträchti- gung der Lebensgestaltung, der Gesundheit, der Arbeits- oder der Leistungsfä- higkeit eingetreten ist und fortdauert. Beide Merkmale – schwerwiegend und dau- ernd – müssen in dem betroffenen Lebensbereich kumulativ erfüllt sein (BGH, Beschluss vom 26. März 2024 – 4 StR 473/23 Rn. 4; Beschluss vom 23. Januar 2024 – 3 StR 455/23 Rn. 18). Die Strafkammer hat – sachverständig beraten – bei dem Angeklagten zwar das Vorliegen eines schädlichen Gebrauchs von Cannabinoiden (ICD-10: F12.1) festgestellt (vgl. zu den nunmehr maßgeblichen Abstufungen hinsichtlich des Schweregrads eines schädlichen Gebrauchs BGH, Beschluss vom 12. De- zember 2023 – 3 StR 343/23 Rn. 8; BT-Drucks. 20/5913 S. 44 f., 69) und zur Begründung im Übrigen insbesondere auf (Leistungs-)Einbrüche im schulischen Bereich und im sozialen Umgang des Angeklagten verwiesen. Das Vorliegen ei- nes „Hangs“ im Sinne des § 64 Satz 1 Halbsatz 2 StGB nF wird von diesen Er- wägungen allerdings nicht getragen. Soweit die Leistungsfähigkeit des Angeklag- ten nach den Feststellungen phasenweise beeinträchtigt war, fand dies seine Ur- sache maßgeblich in der von der Strafkammer angenommenen „Grunderkran- 10 11 12 - 7 - kung“ einer paranoid-halluzinatorischen Schizophrenie (ICD-10: F20.0), nicht je- doch im Substanzgebrauch des Angeklagten. Dass der Cannabiskonsum zu ei- ner schwerwiegenden und dauerhaften Beeinträchtigung eines der relevanten Lebensbereiche geführt hat, geht aus den Urteilsgründen nicht hervor. bb) Auch ein symptomatischer Zusammenhang dergestalt, dass die An- lasstat „überwiegend“ auf den Hang zurückgeht (§ 64 Satz 1 Halbsatz 1 StGB nF), kann den Urteilsgründen nicht entnommen werden. Nach den getroffenen Feststellungen diente das Handeltreiben des Angeklagten „zumindest auch“ der Finanzierung seines Eigenkonsums. Damit ist zwar eine – zum Urteilszeitpunkt für die Unterbringung nach § 64 Satz 1 StGB aF ausreichende – Mitursächlich- keit des Hangs für die Anlasstat gegeben. Es fehlt jedoch eine Aussage zu der nunmehr entscheidenden Frage, inwieweit dieser die ausschlaggebende („über- wiegende“) Ursache für seine Handelsaktivität gewesen ist. cc) Schließlich ist auch die erforderliche Erfolgsaussicht (§ 64 Satz 2 StGB) nicht tragfähig begründet. Durch § 64 Satz 2 StGB nF sind die Anforderungen an die günstige Be- handlungsprognose „moderat angehoben“ worden, indem jetzt eine „Wahr- scheinlichkeit höheren Grades“ vorausgesetzt ist. Der Behandlungserfolg muss zudem „aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte“ zu erwarten sein. Lehnt ein Ange- klagter die Therapie im Maßregelvollzug ab, können solche Anhaltspunkte nur dann angenommen werden, wenn im Urteil konkret dargelegt wird, welche Instru- mente im Maßregelvollzug zur Verfügung stehen, mit denen diese Haltung über- wunden werden kann (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2024 – 5 StR 509/23 Rn. 6). Im Übrigen bleibt es dabei, dass die Beurteilung der Erfolgsaussicht im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeit und aller sonstigen 13 14 15 - 8 - maßgebenden Umstände vorzunehmen ist (vgl. BT-Drucks. 20/5913 S. 70; BGH, Beschluss vom 9. April 2024 – 4 StR 410/23 Rn. 7; Beschluss vom 14. Dezember 2023 – 6 StR 472/23 Rn. 6). Gemessen an diesen Anforderungen ist eine tatsachenbasierte konkrete Erfolgsaussicht der Maßregel nicht belegt. Das Landgericht hat die Annahme ei- nes hinreichenden Behandlungserfolgs im Wesentlichen damit begründet, der Angeklagte habe zwar (bislang) kein Problembewusstsein hinsichtlich seines Cannabiskonsums entwickelt und eine diesbezügliche Behandlung in der Ver- gangenheit wiederholt abgelehnt; es sei allerdings davon auszugehen, dass sein Problembewusstsein im Rahmen des Maßregelvollzugs geschärft und seine The- rapiebereitschaft geweckt werden könne. Nähere Feststellungen dazu, mit wel- chen Instrumenten im Maßregelvollzug die dezidiert ablehnende Haltung des An- geklagten konkret überwunden werden kann, enthält das Urteil indes nicht. dd) Der Senat hebt die der Maßregelentscheidung zugrunde liegenden Feststellungen auf (§ 353 Abs. 2 StPO), um dem neuen Tatgericht hierzu insge- samt widerspruchsfreie neue Feststellungen zu ermöglichen. 3. Die Aufhebung des Maßregelausspruchs hat aufgrund des bestehen- den inneren Zusammenhangs (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2012 – 4 StR 494/12 Rn. 13) auch die Aufhebung der Entscheidung nach § 5 Abs. 3 JGG zur Folge. Der Umstand, dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, steht dem nicht entgegen. Das Schlechterstellungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO, § 2 Abs. 2 JGG) hindert das neue Tatgericht unter den hier gegebenen Umständen 16 17 18 19 - 9 - nicht daran, für den Fall des Nichtvorliegens der Maßregelvoraussetzungen (§ 64 StGB) Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel zu verhängen. a) Die Strafkammer hat die Anordnungsvoraussetzungen von Jugend- strafe (§ 17 Abs. 2 JGG) verneint. Von der Verhängung zur Maßregelanordnung hinzutretender „erzieherischer Maßnahmen“ – womit sie offensichtlich Erzie- hungsmaßregeln und Zuchtmittel gemeint hat – hat sie gemäß § 5 Abs. 3 JGG abgesehen, da durch den Maßregelvollzug in spezialpräventiver Hinsicht in aus- reichendem Maße auf den Angeklagten eingewirkt werden könne und durch je- nen zugleich auch den bestehenden Ahndungserfordernissen hinreichend Rech- nung getragen werde. Die sich in der Anlasstat manifestierenden Erziehungs- rückstände könnten nicht unabhängig vom Konsumverhalten und der psychi- schen Erkrankung des Angeklagten gesehen werden. Es sei davon auszugehen, dass einer weiteren Delinquenz (allein) mit den Mitteln des Maßregelvollzugs hin- reichend begegnet werden könne. b) Erachtet das Landgericht – wie hier – neben der Anordnung der Unter- bringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt als Reaktion auf den bei diesem bestehenden Erziehungs- und Ahndungsbedarf die Verhängung von Er- ziehungsmaßregeln oder Zuchtmitteln nicht für erforderlich, stellt deren (mögli- che) erstmalige Anordnung anstelle der Maßregel im zweiten Rechtsgang keinen Nachteil im Sinne des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO dar. Denn das Landgericht hat im Rahmen einer einheitlichen Entscheidung die Verhängung von Erziehungs- maßregeln bzw. Zuchtmitteln bereits grundsätzlich für erforderlich erachtet, von deren Anordnung letztlich aber ausschließlich deswegen abgesehen, weil die Sanktionszwecke bereits durch die Maßregelentscheidung erreicht würden und diese daher eine weitergehende Ahndung entbehrlich machte (§ 5 Abs. 3 JGG). 20 21 - 10 - Sollte die Maßregel von der nunmehr zur Entscheidung berufenen Jugendkam- mer nicht mehr angeordnet werden, lebt die in der ursprünglichen Gesamtent- scheidung bereits grundsätzlich bejahte Erforderlichkeit von Erziehungsmaßre- geln bzw. Zuchtmitteln wieder auf und erlangt sodann konkrete Relevanz für die neu zu treffende Rechtsfolgenentscheidung. Nach Maßgabe des gebotenen Ge- samtvergleichs der Rechtsfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 1980 – 2 StR 10/80, BGHSt 29, 269, 270) stellt die erstmalige Anordnung der genannten Rechtsfolgen im Vergleich zur Maßregel des § 64 StGB auch im Übrigen keine Abänderung zum Nachteil des Angeklagten im Sinne des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO dar (vgl. Eisenberg/Kölbel, JGG, 25. Aufl., § 55 Rn. 53; Brunner/Dölling, JGG, 14. Aufl., § 55 Rn. 51; MüKo-StPO/Kaspar, 1. Aufl., § 55 JGG Rn. 49; Laue in Meier/Rössner/Trüg/Wulf/Bannenberg/Bartsch, JGG, 3. Aufl., § 55 Rn. 61; Alb- recht, Jugendstrafrecht, 3. Aufl., S. 395; Dallinger/Lackner, JGG, 2. Aufl., vor § 55 Rn. 24; vgl. auch Schady in Ostendorf, JGG, 11. Aufl., § 55 Rn. 22 der – weiter- gehend – die Verhängung von Jugendstrafe als möglich erachtet). Einer erstma- ligen Verhängung von Jugendstrafe steht demgegenüber schon deswegen das Verschlechterungsverbot entgegen, weil die Strafkammer deren Anordnungsvo- raussetzungen (§ 17 Abs. 2 JGG) verneint hat. 4. Im Übrigen hat die revisionsrechtliche Prüfung des angefochtenen Ur- teils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. III. Dem mit der Gegenerklärung des Verteidigers vom 20. Oktober 2023 ge- äußerten Begehren, Termin zur Hauptverhandlung zu bestimmen, „falls der Se- nat nicht durch Beschluss das angefochtene Urteil aufheb[en]“ werde, war nicht 22 23 - 11 - nachzukommen, auch wenn das Rechtsmittel keinen vollen Erfolg hat. Ein An- spruch auf die Durchführung einer Hauptverhandlung im Revisionsverfahren hat der Angeklagte nicht, wenn sein Rechtsmittel – wie hier – auf Antrag des Gene- ralbundesanwalts (teilweise) nach § 349 Abs. 2 StPO durch Beschluss als offen- sichtlich unbegründet verworfen werden kann. Ein solcher Anspruch folgt weder aus Art. 103 Abs. 1 GG noch aus Art. 6 EMRK (vgl. BVerfG, NJW 2014, 2563; Gericke in KK-StPO, 9. Aufl., § 349 Rn. 15; jeweils mwN). Im vorliegenden Fall sind darüber hinaus keine besonderen Umstände dargetan oder sonst ersichtlich, die für eine Entscheidung durch Urteil gemäß § 349 Abs. 5 StPO sprechen könn- ten (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 – StbStR 2/91, BGHSt 38, 177, 178 f.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 349 Rn. 6, 7). Quentin Maatsch Scheuß Ri‘inBGH Dr. Momsen-Pflanz ist krankheitsbedingt an der Unter- schriftsleistung gehindert. Quentin Marks Vorinstanz: Landgericht Bochum, 27.06.2023 ‒ 11-5 KLs-42 Js 371/21-7/22