6 StR 332/23

ECLI:DE:BGH:2023:161123B6STR332.23.1 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 6 StR 332/23 vom 16. November 2023 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. November 2023 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Cottbus vom 10. Februar 2023 dahin geändert, dass a) er des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge in zehn Fällen schuldig ist; b) die Einziehung des Wertes von Taterträgen auf einen Be- trag von 547.350 Euro herabgesetzt wird. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie eine Einziehungsentschei- dung getroffen. Die auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch hält der revisionsgerichtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand. 1 2 - 3 - Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt: „Nach den getroffenen Feststellungen bestellten der Angeklagte und sein Mittäter H. am 2. April 2020 von einem un- bekannt gebliebenen Betäubungsmittelhändler aus M. zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs 15 Kilo- gramm Marihuana. Diese Bestellmenge erhöhte der Komplize zwischen dem 4. und 6. April 2020 in einem nicht aufgeklärten Umfang. Die hierauf erfolgte Auslieferung von neun Kilogramm dieser Drogen sowie deren erfolgreicher Absatz Anfang April 2020 im Umfang von sieben Kilogramm hat die Strafkammer als Handeltreiben im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG abgeurteilt (Tat 2/UA S. 13f.). Wegen des Abverkaufs weiterer fünf Kilo- gramm Marihuana im selben Zeitraum, die der Angeklagte mit dem Beteiligten H. ebenfalls im Frühjahr des Jah- res 2020 von demselben Betäubungsmittelhändler aus dem Raum M. bezogen hatte, sprach das Landgericht den Angeklagten einer weiteren Tat des Handeltreibens im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schuldig (Tat 7/UA S. 17). Angesichts dieser Feststellungen begegnet es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass die Strafkammer diese zwei Drogen- geschäfte ohne nähere Erörterung als zueinander in Tatmehrheit stehende Taten bewertet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 9. No- vember 2022 – 2 StR 328/22, Rn. 3); denn mit Blick auf den zeit- lichen Zusammenfall der Erwerbsvorgänge sowie der Herkunft der Betäubungsmittel von demselben Lieferanten (der Ange- klagte und sein Mittäter bezeichneten die Bezugsquelle des Rauschgifts in ihren EncroChat-Nachrichten jeweils als ‚MD‘ [UA S. 39, 56]) und deren gleichzeitigen Absatz liegen konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass das jeweils gehandelte Marihuana aus derselben und durch einen einheitlichen Erwerbsvorgang er- worbenen Rauschgiftmenge stammen könnte (vgl. BGH, Be- schlüsse vom 26. Mai 2021 – 5 StR 529/20, Rn. 7; und vom 18. Dezember 2018 – 4 StR 240/18, Rn. 5). Das Landgericht hätte daher für die konkurrenzrechtliche Einordnung nicht allein auf die Anzahl der Veräußerungsgeschäfte abstellen dürfen, sondern anhand der Grundsätze der Bewertungseinheit prüfen müssen, ob die Verkäufe lediglich unselbständige Teilakte einer 3 - 4 - einzigen Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gewe- sen waren (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2019 – 2 StR 176/19, Rn. 6). Dass das Landgericht weitere zur Bewertung der konkurrenz- rechtlichen Einordnung dieser Taten dienliche Feststellungen treffen könnte, erscheint vor dem Hintergrund der sich in den En- croChat-Nachrichten im Wesentlichen erschöpfenden Beweis- mittellage nicht wahrscheinlich.“ Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an und ändert den Schuld- spruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO. Dem steht § 265 StPO nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen kön- nen. Die Änderung des Schuldspruchs, die zum Wegfall der Strafe im Fall 7 führt, bleibt ohne Einfluss auf die Höhe der Gesamtstrafe. Der Senat schließt im Hin- blick auf die Einsatzstrafe von sieben Jahren, die weiteren neun Strafen und den gleichbleibenden Schuldumfang aus, dass die Strafkammer ohne die Strafe im Fall 7 eine niedrigere Gesamtstrafe verhängt hätte. 2. Auch die Einziehungsentscheidung bedarf der Korrektur. Zwar ist wegen der durch die Abrede, die Geschäfte abzurechnen und Ge- winne sowie Verluste hälftig zu teilen, begründeten Verfügungsmacht des Ange- klagten nicht zu beanstanden, dass er auch insoweit als Gesamtschuldner haftet, als er das Geld aus dem Verkauf von Betäubungsmitteln nicht persönlich in den Händen hielt (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2021 – 6 StR 240/20, Rn. 36; Be- schlüsse vom 23. Juli 2020 – 5 StR 149/20; vom 1. Juni 2023 – 3 StR 414/22). Die Strafkammer hat aber nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass in den Fällen 10 und 11 Taterträge an ihn oder den Mittäter flossen. So übergab der Käufer im Fall 10 das Geld direkt an den Fahrer des Lieferanten des Angeklagten, der we- gen der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts durch diese Zahlung auch nicht von einer Verbindlichkeit befreit wurde (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Oktober 2021 4 5 6 - 5 - – 3 StR 331/21; vom 15. Dezember 2021 – 2 StR 491/21). Im Fall 11 belegt die Beweiswürdigung schon nicht, dass die Betäubungsmittel geliefert wurden. Da weitere Feststellungen insoweit nicht zu erwarten sind, setzt der Senat den Ein- ziehungsbetrag entsprechend § 354 Abs. 1 StPO um die auf diese beiden Taten entfallenden Beträge von insgesamt 76.000 Euro herab. Sander RiBGH Dr. Feilcke ist Tiemann urlaubsbedingt an der Unterschrift gehindert. Sander von Schmettau Arnoldi Vorinstanz: Landgericht Cottbus, 10.02.2023 - 21 KLs 12/22