EnVR 48/18

ECLI:DE:BGH:2022:270422BENVR48.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 48/18 Verkündet am: 27. April 2022 Küpferle Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß §§ 88 Abs. 5, 81 Abs. 1 Halbsatz 2 EnWG im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 18. März 2022 eingereicht werden konnten, durch den Richter Prof. Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Roloff, den Richter Dr. Tolkmitt sowie die Richterinnen Dr. Picker und Dr. Vogt-Beheim beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Be- schuss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. März 2018 aufgehoben. Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Bundes- netzagentur vom 5. Oktober 2016 wird zurückgewiesen. Die Betroffene trägt die Kosten der Rechtsmittelinstanzen ein- schließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur. Der Gegenstandswert für die Rechtsmittelinstanzen wird auf 100.000 Euro festgesetzt. Gründe: I. Die Bundesnetzagentur hat mit zwei im Wesentlichen inhaltsglei- chen Beschlüssen vom 5. Oktober 2016 (BK4-16-160 und BK4-16-161) den Eigenkapitalzinssatz zur Bestimmung der Erlösobergrenze für die Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode für Neuanlagen auf 6,91 % und für Altanlagen auf 5,12 % (jeweils vor Steuer) fest- gelegt. Bei einem Steuerfaktor von 1,225 liegt dabei dem Eigenkapitalzinssatz 1 - 3 - für Neuanlagen ein Zinssatz von 5,64 % nach Steuern zugrunde, der sich aus einem risikolosen Zinssatz von 2,49 % und einem Zuschlag zur Abdeckung be- triebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse von 3,15 % zusammensetzt. Der Wagniszuschlag errechnet sich in dieser Höhe aus dem Produkt einer Marktrisi- koprämie von 3,8 % und einem Risikofaktor für Betreiber von Elektrizitäts- oder Gasversorgungsnetzen (Betafaktor) von 0,83. Die Betroffene, die ein Gasverteilernetz betreibt, sowie eine große Anzahl von weiteren Netzbetreibern haben die Beschlüsse mit der Beschwerde ange- griffen und die Festsetzung eines höheren Zinssatzes angestrebt. Das Be- schwerdegericht hat 29 Verfahren als Pilotverfahren verhandelt und nach Einho- lung eines schriftlichen Gutachtens und mündlicher Anhörung der gerichtlichen Sachverständigen entschieden. In den weitgehend wortgleichen Beschlüssen (vgl. etwa OLG Düsseldorf, RdE 2018, 264) hat es die angefochtenen Festlegun- gen aufgehoben und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung verpflichtet. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde strebt die Bundesnetzagentur weiterhin die Zurückweisung der Beschwerde an. Die Be- teiligten haben einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt. II. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet und führt zur Zu- rückweisung der Beschwerde. Der Bundesgerichtshof hat bereits in mehreren Verfahren entschieden, dass die angefochtene Festlegung der Bundesnetzagen- tur entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist (BGH, Beschlüsse vom 9. Juli 2019 - EnVR 41/18, ZNER 2019, 431; EnVR 52/18, RdE 2019, 456 - Eigenkapitalzinssatz II; vom 3. März 2020 - EnVR 26/18, RdE 2020, 319 - Eigenkapitalzinssatz III; s.a. BVerfG, Be- schluss vom 29. Juli 2021 - 1 BvR 1588/20 u.a., juris [Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen]). Die Rechtsbeschwerdeerwiderung zeigt keine Gesichtspunkte auf, die Anlass zu einer abweichenden Beurteilung geben. 2 3 4 - 4 - Die Bundesnetzagentur hat die in Rede stehenden Eigenkapitalzinssätze für Neu- und für Altanlagen gemäß § 21 Abs. 2 EnWG in der bis zum 26. Juli 2021 geltenden Fassung, § 7 Abs. 4, 5 GasNEV zutreffend bestimmt. 1. Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV darf der Eigenkapitalzinssatz den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrenditen festverzins- licher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zu- schlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nicht überschreiten. Bei der Ermittlung dieses Zuschlags hat die Regulierungs- behörde gemäß § 7 Abs. 5 GasNEV insbesondere die Verhältnisse auf den nati- onalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Netzbetrei- bern auf diesen Märkten, die durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Netzbetreibern auf ausländischen Märkten sowie beobachtete und quantifizier- bare unternehmerische Wagnisse zu berücksichtigen. 2. Diese Regelungen finden, wie der Senat bereits in anderem Zusam- menhang entschieden hat, auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Ge- richtshofs der Europäischen Union vom 2. September 2021 (C-718/18, juris Rn. 112 ff.) weiterhin Anwendung (BGH, Beschlüsse vom 8. Oktober 2019 - EnVR 58/18, RdE 2020, 78 Rn. 60 ff. - Normativer Regulierungsrahmen; vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 13 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; vom 7. Dezember 2021 - EnVR 6/21, juris Rn. 9 f. - Kapitalkostenabzug). 3. Wie der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden hat, er- geben sich aus den vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen keine Anhaltspunkte dafür, dass die von der Bundesnetzagentur gewählte Methode (CAPM) auf Basis der verwendeten Datenreihen (DMS) nicht geeignet ist, den historischen Besonderheiten am Kapitalmarkt, insbesondere im Hinblick auf die 5 6 7 - 5 - Folgen der ab dem Jahr 2007 aufgetretenen Finanzkrise, angemessen Rech- nung zu tragen. Eine zusätzliche Plausibilisierung der auf dieser Grundlage ge- fundenen Werte war - anders als das Beschwerdegericht gemeint hat - nicht ge- boten (näher zum Ganzen: BGH, RdE 2019, 456 Rn. 39 ff. - Eigenkapitalzins- satz II, RdE 2020, 319 Rn. 6 ff., 28 ff. - Eigenkapitalzinssatz III). Auch leidet die angegriffene Festlegung unter keinem Begründungsmangel (BGH, RdE 2020, 319 Rn. 39 f. - Eigenkapitalzins III). Die Rechtsbeschwerde zeigt keine Gesichts- punkte auf, die Anlass zu einer abweichenden Beurteilung geben. 4. Aus den Erwägungen der Bundesnetzagentur zur Berücksichtigung von Entscheidungen ausländischer Regulierungsbehörden über die Eigenkapi- talverzinsung ergeben sich - anders als das Beschwerdegericht meint - ebenfalls keine Rechtsfehler der angefochtenen Festlegung. Zum einen beruht die ange- fochtene Festlegung nicht auf den darin enthaltenen Ausführungen zu Regulie- rungsentscheidungen im Ausland; es bedarf daher keiner Entscheidung, ob diese Erwägungen für sich genommen zutreffend sind. Zum anderen ist der Vorschrift des § 7 Abs. 5 Nr. 2 GasNEV nicht zu entnehmen, dass die Bundesnetzagentur zwingend eine vergleichende Betrachtung von Entscheidungen ausländischer Regulierungsbehörden durchführen muss. Führt sie eine solche durch, steht ihr auch insoweit ein Spielraum in Bezug auf die Wahl der Methode zu. Der in Aus- übung dieses Spielraums gewählte Ansatz, im Hinblick auf unterschiedliche Zeit- punkte, Rahmenbedingungen und Herangehensweisen von einer umfassenden Analyse abzusehen und lediglich zu überprüfen, ob der mit Hilfe von CAPM und DMS ermittelte Zinssatz innerhalb der Bandbreite europäischer Vergleichsländer liegt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (näher zum Ganzen: BGH, RdE 2019, 456 Rn. 66 ff. - Eigenkapitalzinssatz II). III. Die angegriffene Festlegung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als rechtsfehlerhaft. 8 9 - 6 - 1. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung zeigt keinen Verstoß gegen § 7 Abs. 5 Nr. 1 GasNEV auf. a) Zu Recht hat das Beschwerdegericht die DMS-Daten nicht deshalb als ungeeignet angesehen, weil Deutschland darin unterrepräsentiert wäre. Nach § 7 Abs. 5 Nr. 1 GasNEV sind die Verhältnisse auf den nationalen und den inter- nationalen Kapitalmärkten zu berücksichtigen. Daraus ergibt sich keine feste Vor- gabe hinsichtlich der Frage, in welcher Weise und mit welcher Gewichtung der deutsche Kapitalmarkt und die Kapitalmärkte anderer Länder einzubeziehen sind. Vielmehr steht der Regulierungsbehörde auch insoweit ein Spielraum zu, von dem die Bundesnetzagentur in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht hat (BGH, RdE 2019, 456 Rn. 119 f. - Eigenkapitalzinssatz II; RdE 2020, 319 Rn. 24 - Eigenkapitalzinssatz III). Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts sind die Marktrisikoprä- mien in entwickelten Ökonomien unabhängig vom Währungsraum recht gut ver- gleichbar. Darüber hinaus müssen sich deutsche Netze an internationalen Ren- diteerwartungen messen lassen. Vor diesem Hintergrund ist ein Rückgriff auf Da- ten aus einer Vielzahl von Ländern aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (BGH, RdE 2019, 456 Rn. 121 - Eigenkapitalzinssatz II; RdE 2020, 319 Rn. 21 ff. - Eigenkapitalzinssatz III). b) Anders als die Betroffene meint, lässt sich im Hinblick auf die Ge- wichtung der auf Deutschland bezogenen Kapitalmarktdaten keine widersprüch- liche Behördenpraxis erkennen, die einen Verstoß gegen das Gebot der Selbst- bindung der Verwaltung begründen könnte. Die von der Rechtsbeschwerdeerwi- derung in Bezug genommene Verwaltungspraxis betrifft allein die Regulierung von Telekommunikationsnetzen. Dass die Bundesnetzagentur die dort angewen- deten Grundsätze in ständiger Praxis auch auf Strom- oder Gasnetze anwendet, 10 11 12 13 - 7 - ist weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich. Damit fehlt es an einer Verwaltungs- praxis, die zu einer Selbstbindung führen könnte (ausführlich dazu BGH, Be- schluss vom 11. Dezember 2018 - EnVR 48/17, RdE 2019, 172 Rn. 20 ff. - Eigenkapitalzinssatz). c) Ebenfalls ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, die Bundes- netzagentur habe für die Bildung der Marktrisikoprämie rechtsfehlerhaft den Mit- telwert aus dem arithmetischen und dem geometrischen Mittelwert der DMS-Da- ten gebildet. Diese Vorgehensweise hat der Bundesgerichtshof sowohl für die erste als auch für die - hier maßgebliche - dritte Regulierungsperiode als rechts- fehlerfrei angesehen (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, ZNER 2015, 116 Rn. 45 ff. - Thyssengas GmbH; RdE 2019, 456 Rn. 128 ff. - Eigenkapitalzinssatz II). Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts haben sich im Streitfall - auch im Hinblick auf den Ge- sichtspunkt der Autokorrelation - keine abweichenden Erkenntnisse ergeben, die eine andere Methode als klar überlegen erscheinen ließen. 2. Ohne Rechtsfehler ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis ge- langt, die Bundesnetzagentur habe den Wagniszuschlag nach § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV zutreffend auf 3,15 % und damit geringer als für die zweite Regulie- rungsperiode festgesetzt. Die durch die sogenannte Energiewende entstandenen Anforderungen an Netzbetreiber erfordern nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts keine Erhöhung des Risikofaktors oder des Wagniszuschlags. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Würdigung ist möglich und lässt keine Rechtsfehler erkennen (näher: BGH, RdE 2019, 456 Rn. 132 ff. - Eigenkapital- zinssatz II). Weshalb allein eine gegenüber zurückliegenden Jahren erhöhte Volatilität der Kapitalmärkte, wie sie die Betroffene geltend macht, einen höheren Wagniszuschlag zwingend erforderte, ist nicht dargelegt. 14 15 16 - 8 - 3. Zu Recht hat das Beschwerdegericht schließlich die von der Bun- desnetzagentur angewendete Methode zur Berechnung des auf den Eigenkapi- talanteil gewährten Zinssatzes für Altanlagen gemäß § 7 Abs. 4 Satz 2 GasNEV nicht beanstandet. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, ist es rechtsfehlerfrei, den Abzug für Altanlagen von dem für Neuanlagen maßgebli- chen Wert nach Steuern vorzunehmen (BGH, RdE 2019, 456 Rn. 93 ff. - Eigen- kapitalzinssatz II). IV. Danach ist die Sache zur Entscheidung reif. Auf Grundlage der Feststellungen des Beschwerdegerichts erweist sich die Beschwerde als unbe- gründet (BGH, RdE 2019, 456 Rn. 145 ff. - Eigenkapitalzinssatz II). V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG, die Festset- zung des Gegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO. Kirchhoff Roloff Tolkmitt Picker Vogt-Beheim Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.03.2018 - VI-3 Kart 466/16 [V] - 17 18 19