3 StR 131/21

ECLI:DE:BGH:2021:181121U3STR131.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 131/21 vom 18. November 2021 in der Strafsache gegen wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Novem- ber 2021, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Schäfer, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Paul, Dr. Anstötz, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Erbguth, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Kreicker als beisitzende Richter, Richter am Amtsgericht als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landge- richts Aurich vom 29. September 2020 wird verworfen. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Besitzes von Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt sowie deren Vollstreckung zur Bewährung ausge- setzt. Ferner hat das Landgericht sichergestellte Betäubungsmittel und ein Mo- biltelefon der Angeklagten eingezogen sowie gegen sie die Einziehung des Wer- tes von Taterträgen in Höhe von 500 € angeordnet. Die Angeklagte wendet sich gegen das Urteil mit ihrer auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts ge- stützten Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wer- tungen getroffen: 1 2 - 4 - Der gesondert Verfolgte M. beabsichtigte, in O. zehn Kilo- gramm Marihuana zu erwerben, die Betäubungsmittel nach E. zu verbringen und dort gewinnbringend zu verkaufen. Auf der Suche nach einem Kurierfahrer wandte er sich an den gesondert Verfolgten K. , der seinerseits die Ange- klagte fragte, ob sie für 500 € eine Transportfahrt von E. nach O. und zurück durchführen wolle. Die Angeklagte sagte zu, wobei sie zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, dass der Transport der Durchführung einer Straftat dienen sollte. Am 24. Januar 2019 begab sich die Angeklagte zunächst zu M. und erhielt von diesem 500 € für die Fahrt. Anschließend mietete sie auf ihre Kosten bei einer Autovermietung in E. einen PKW. Sodann holte die Angeklagte die gesondert Verfolgten M. und K. ab und fuhr mit diesen in die Nähe von O. . Dort trafen sie auf dem Parkplatz eines Schnellrestaurants auf den Mitan- geklagten N. , der im Auftrag eines Dritten die Betäubungsmittel übergeben sollte. N. informierte M. und K. im Beisein der Angeklagten über die Qualität des Marihuanas. Anschließend verlud er - ebenfalls in Anwesenheit der Angeklagten - zwei blaue Plastiksäcke, die insgesamt zehn in Plastikfolie ein- geschweißte Päckchen Marihuana mit einem Gewicht von jeweils etwa einem Kilogramm enthielten, in dem Kofferraum des Mietwagens der Angeklagten. Das Marihuana hatte ein Gesamtgewicht von 9.840,20 Gramm und bei einem Wirk- stoffgehalt von 9,9 % eine Wirkstoffmenge von 974,18 Gramm THC. Spätestens jetzt wusste die Angeklagte, dass die Autofahrt dem Transport einer größeren Menge Marihuana nach E. zum dortigen Weiterverkauf diente. 3 4 5 - 5 - Im Anschluss an die Verladung der Betäubungsmittel stieß eine fünfte Per- son mit einem BMW zu der Gruppe; dieser PKW sollte als Begleitfahrzeug die- nen. Sodann fuhren die Angeklagte und K. mit dem Mietwagen und den darin befindlichen Betäubungsmitteln zurück in Richtung E. , wobei die An- geklagte das Fahrzeug führte. Der gesondert Verfolgte M. , der Mitangeklagte N. und die fünfte Person fuhren mit dem Begleitfahrzeug in einigem Ab- stand zum Pkw der Angeklagten ebenfalls in Richtung E. . Auf der Autobahn in Höhe des tunnels bei L. stoppte ein Mobiles Einsatzkommando der Po- lizei, das die Angeklagte seit der Übernahme des Mietwagens observiert hatte, das von der Angeklagten geführte Fahrzeug und stellte die Betäubungsmittel si- cher. II. Die Revision ist unbegründet. Die materiell-rechtliche Überprüfung des Ur- teils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen werden durch die Beweiswürdigung be- legt und tragen den Schuldspruch. Die Strafzumessungsentscheidung und die Einziehungsentscheidungen sind ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Erörterung bedarf lediglich Folgendes: 1. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts hat das Landge- richt die Angeklagte zu Recht nicht nur wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 Abs. 1 StGB), sondern auch - in Tateinheit hierzu stehend (vgl. insofern BGH, Urteile vom 17. Oktober 2007 - 2 StR 369/07, NStZ-RR 2008, 54, 55; vom 28. November 1995 - 1 StR 619/95, NStZ-RR 1996, 116) - wegen Besitzes von Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) verurteilt. 6 7 8 - 6 - a) Besitz im Sinne des Betäubungsmittelrechts setzt ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis und einen Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. August 2020 - 1 StR 247/20, NStZ 2021, 52 Rn. 6; vom 25. September 2018 - 3 StR 113/18, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Be- sitz 8; Urteile vom 15. April 2008 - 4 StR 651/07, NStZ-RR 2008, 212; vom 17. Oktober 2007 - 2 StR 369/07, NStZ-RR 2008, 54, 55; vom 22. Januar 1998 - 4 StR 393/97, NStZ-RR 1998, 148, 149). b) Die Angeklagte hatte ausweislich der Feststellungen während der Au- tofahrt die von Besitzwillen getragene tatsächliche Sachherrschaft über die Be- täubungsmittel und damit Besitz an diesen im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Zwar hielt sie das Marihuana nicht selbst in den Händen; es befand sich aber im Kofferraum des von ihr geführten Mietwagens, wobei sie mit den Betäubungsmit- teln eine lange Fahrtstrecke von O. bis L. zurücklegte. Als Fahrerin des PKW konnte sie rein tatsächlich über die Fahrtroute und das Fahrtziel, mithin über einen längeren Zeitraum über den Verbleib des Marihuanas bestimmen. Hierauf kam es ihr auch an, denn sie wollte die Betäubungsmittel entsprechend der getroffenen Vereinbarung nach E. verbringen. Der Umstand, dass K. mit ihr im Auto saß und M. , N. und eine fünfte Person parallel zur Angeklagten mit einem weiteren Fahrzeug die Strecke fuhren, ändert daran nichts. Diese Personen hatten während der Autofahrt keine eigene Zugriffsmög- lichkeit dergestalt auf die Betäubungsmittel, dass diese die faktische Verfügungs- gewalt der Angeklagten hätte ausschließen können. Anhaltspunkte dafür, dass K. oder die Personen in dem Begleitfahrzeug während der Autofahrt auf die Angeklagte eingewirkt hätten oder auch nur erfolgversprechend hätten ein- wirken können, wenn diese ein anderes als das vereinbarte Fahrtziel angesteuert hätte, sind nicht ersichtlich. 9 10 - 7 - c) Der Umstand, dass die Transportfahrt polizeilich observiert wurde, steht der tatsächlichen Sachherrschaft der Angeklagten über das Marihuana während der Autofahrt und damit ihrer Strafbarkeit wegen Besitzes von Betäubungsmitteln ebenfalls nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2018 - 3 StR 113/18, NStZ 2020, 41, 42; Urteil vom 15. April 2008 - 4 StR 651/07, NStZ-RR 2008, 212). Denn ungeachtet der Observation hatte die Angeklagte während der Autofahrt die rein tatsächliche Zugriffsmöglichkeit auf die Betäu- bungsmittel; unerheblich ist insofern, dass sie und die weiteren beteiligten Per- sonen wegen der polizeilichen Beobachtung keine realistische Chance hatten, über den Endverbleib des Marihuanas zu bestimmen. 2. Auch die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 500 € begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Entgegen dem Vorbrin- gen der Revision waren die Kosten für den Mietwagen nicht in Abzug zu bringen. Insoweit gilt: a) Hat der Täter oder Teilnehmer für die Begehung einer Straftat ein Ent- gelt oder eine Belohnung erhalten, unterliegt das Erlangte nach § 73 Abs. 1 StGB in voller Höhe der Einziehung. Sofern das Erlangte als solches (etwa in Form der konkret erhaltenen Geldscheine) nicht mehr beim betreffenden Täter oder Teil- nehmer vorhanden ist, hat das Gericht gemäß § 73c Satz 1 StGB die Einziehung eines Geldbetrages in Höhe des Entgelts beziehungsweise der Belohnung anzu- ordnen. In diesem Fall sind etwaige Aufwendungen, die der Täter oder Teilnehmer hatte, um seine Tat begehen beziehungsweise seinen Tatbeitrag erbringen zu können, gemäß § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB von dem Wert des Erlangten nicht in Abzug zu bringen (Bruttoprinzip; vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Juli 2012 - 3 StR 210/12, NStZ-RR 2012, 313, 314; vom 9. November 2006 - 5 StR 453/06, NStZ 2007, 150). Dabei ist irrelevant, ob der Täter oder Teilnehmer das Entgelt 11 12 13 14 - 8 - beziehungsweise die Belohnung vor oder nach seiner Tathandlung erhielt (BGH, Beschluss vom 5. Juli 2012 - 3 StR 210/12, NStZ-RR 2012, 313, 314). b) Ein Abzug der Aufwendungen der Angeklagten für die Fahrzeuganmie- tung von dem Wert des Erlangten käme allenfalls in Betracht, wenn die Ange- klagte einen Teil der 500 €, die der gesondert Verfolgte M. ihr gab, von die- sem nicht als (pauschales) Entgelt für die Tatbegehung, sondern als Spesengeld mit der konkreten Maßgabe erhalten hätte, davon einen PKW als Kurierfahrzeug anzumieten. Denn nach der Rechtsprechung sind Spesengelder, also Beträge, die ein Täter oder Teilnehmer im Vorfeld einer beabsichtigten Tatbegehung von einer anderen Person - namentlich einem Hintermann oder Haupttäter - mit der kon- kreten Maßgabe erhalten hat, davon notwendige Ausgaben zu bestreiten, Tatmittel im Sinne des § 74 Abs. 1 StGB (BGH, Beschlüsse vom 5. Juli 2012 - 3 StR 210/12, NStZ-RR 2012, 313, 314; vom 27. Oktober 2010 - 5 StR 420/10, juris; vom 19. Oktober 2010 - 4 StR 277/10, BGHR StGB § 73a Anwendungsbe- reich 4 Rn. 4; vom 23. Juli 2002 - 3 StR 240/02, BGHR StGB § 73 Erlangtes 3; Urteil vom 25. Februar 1993 - 1 StR 808/92, BGHR StGB § 74 Abs. 1 Tatmittel 4; vgl. aber auch Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 33 Rn. 63). Tatmittel unterliegen der Ermessenseinziehung, sofern sie als solche - etwa in Form der konkret erlangten Geldscheine - beim Täter oder Teilnehmer vorhanden sind be- ziehungsweise sichergestellt werden konnten. Hat der Täter oder Teilnehmer erlangte Tatmittel bestimmungsgemäß für die Tatbegehung verbraucht, kommt insofern eine Wertersatzeinziehung nicht in Betracht. Denn die Einziehung des Wertes von Tatmitteln nach § 74c Abs. 1 StGB setzt ein Vereiteln der Einziehung des ursprünglichen Einziehungs- gegenstandes durch den Täter oder Teilnehmer voraus. Die bestimmungsge- mäße Verwendung erlangter Tatmittel stellt indes keine Vereitelungshandlung im 15 16 17 - 9 - Sinne des § 74c Abs. 1 StGB dar (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Februar 2018 - 4 StR 648/17, juris Rn. 5; vom 19. Oktober 2010 - 4 StR 277/10, BGHR StGB § 73a Anwendungsbereich 4 Rn. 4; vom 20. September 1991 - 2 StR 387/91, NStZ 1992, 81). c) Ausweislich der Urteilsgründe erhielt die Angeklagte jedoch von M. pauschal 500 € als Entgelt, ohne dass anteilig zwischen Spesengeld und Tatlohn differenziert wurde. Daher handelte es sich bei dem erlangten Geldbetrag in Gänze um Taterträge im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB, so dass die Einziehung des Wertes dieser Taterträge gemäß § 73c Satz 1 StGB in voller Höhe und ohne Abzug der Aufwendungen der Angeklagten für die Fahrzeuganmietung (§ 73d Abs. 1 Satz 2 StGB) anzuordnen war (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2012 - 3 StR 210/12, NStZ-RR 2012, 313, 314). Schäfer Paul Anstötz Erbguth Kreicker Vorinstanz: Landgericht Aurich, 29.09.2020 - 19 KLs 510 Js 16594/19 (6/19) 18