3 StR 5/25

ECLI:DE:BGH:2025:180225B3STR5.25.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 5/25 vom 18. Februar 2025 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Einfuhr eines neuen psychoaktiven Stoffes u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesan- walts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 18. Februar 2025 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Kleve vom 14. Oktober 2024 dahin geändert a) im Schuldspruch, dass der Angeklagte der gewerbsmäßigen Einfuhr eines neuen psychoaktiven Stoffes in 21 Fällen, je- weils in Tateinheit mit Beihilfe zum gewerbsmäßigen Han- deltreiben mit einem neuen psychoaktiven Stoff, schuldig ist; b) im Einziehungsausspruch, dass die Einziehung sicherge- stellter 83.448,6 Gramm Ketamin sowie des Wertes von Ta- terträgen in Höhe von 2.100 € angeordnet wird. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr eines neuen psycho- aktiven Stoffes in 21 Fällen, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit einem neuen psychoaktiven Stoff, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier 1 - 3 - Jahren und drei Monaten verurteilt. Zudem hat es die Einziehung sichergestellter „ca. 83 kg“ Ketamin und von 4.200 € angeordnet sowie den Anrechnungsmaß- stab für in den Niederlanden erlittene Auslieferungshaft bestimmt. Der Ange- klagte erhebt mit seiner Revision die allgemeine Sachrüge. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegrün- det im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen fuhr der Ange- klagte für Hinterleute in 21 Fällen Pakete mit jeweils mehreren Kilogramm kris- tallinen Ketamins aus den Niederlanden nach Deutschland und gab die Pakete an Postfilialen auf. Wie er wusste, war das Ketamin zur gewinnbringenden Wei- terveräußerung an die Adressaten bestimmt. Pro Kurierfahrt erhielt er mindes- tens 100 € Entgelt und jeweils 100 € Unkostenerstattung für Benzin sowie Porto. Dadurch wollte er sich eine Einkunftsquelle von einiger Dauer verschaffen. Das Ketamin hatte einen Wirkstoffgehalt von jedenfalls 60 Prozent Ketaminhydroch- lorid. 2. Die materiellrechtliche Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisions- rechtfertigung führt zu einer Änderung des Schuld- und des Einziehungsaus- spruchs. Im Übrigen hat sich kein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. a) Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen sind durch die Beweis- würdigung belegt und tragen die rechtliche Wertung, der Angeklagte habe sich in 21 Fällen jeweils wegen gewerbsmäßiger Einfuhr eines neuen psychoaktiven Stoffes in Tateinheit mit Beihilfe zum gewerbsmäßigen Handeltreiben mit einem neuen psychoaktiven Stoff gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 Variante 1, Nr. 2 Buchst. b, Abs. 3 Nr. 1 Buchst. a Alternative 1 NpSG, §§ 27, 52, 53 StGB strafbar gemacht (vgl. zu den Konkurrenzen BGH, Beschluss vom 18. Juli 2024 – 5 StR 623/23, 2 3 4 - 4 - juris Rn. 25 zu § 34 KCanG). Den Urteilsgründen ist zu entnehmen, dass der Anwendungsbereich des Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetzes eröffnet ist und es sich bei dem konkret in Rede stehenden Ketamin nicht um Arzneimittel oder Tier- arzneimittel handelte (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 und 3 NpSG; vgl. auch BR-Drucks. 403/21 S. 27). Allerdings ist die von der Strafkammer zutreffend angenommene ge- werbsmäßige Tatbegehung in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen, da diese ein Qualifikationsmerkmal ist (s. entsprechend zu § 146 Abs. 2 StGB BGH, Beschluss vom 16. Mai 2018 – 1 StR 151/18, BGHR StGB § 146 Abs. 2 Ge- werbsmäßig 3 Rn. 5). b) Im Rechtsfolgenausspruch hat zwar die Strafe Bestand, die Anordnung der Einziehung jedoch nur teilweise. aa) Der Strafausspruch enthält keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten (vgl. allgemein zu den Maßstäben BGH, Urteil vom 5. Mai 2022 – 3 StR 412/21, NStZ-RR 2022, 290, 292 mwN). Soweit das Landgericht für Ketamin einen Grenzwert für eine „nicht geringe Menge“ ermittelt und bei seiner Strafzumessung herangezogen hat, ist zwar zweifelhaft, ob ein solches Vorge- hen erforderlich ist (in diesem Sinne aber BGH, Beschluss vom 11. Januar 2022 – 6 StR 461/21, BGHSt 67, 1); denn der Gesetzeswortlaut des § 4 NpSG nennt – anders als etwa § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG oder § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG – ein solches Merkmal nicht (kritisch Patzak, NStZ 2022, 370; s. auch BT-Drucks. 18/8964 S. 4). Jedoch liegt ein entsprechendes Vorgehen jedenfalls im Rahmen einer zulässigen tatgerichtlichen Bestimmung der schuldangemes- senen Strafe. bb) Die auf § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB gestützte Einziehung des Wer- tes von Taterträgen ist von 4.200 € auf einen Betrag von 2.100 € zu reduzieren, weil der Angeklagte nach den Feststellungen als Entgelt für die Taten lediglich 5 6 7 - 5 - jeweils 100 € pro Kurierfahrt erhielt. Bei den zusätzlich gezahlten 100 € für „Sprit- geld“ und Porto handelt es sich nicht um Tatertrag, sondern um zur Begehung der Tat bestimmte Tatmittel im Sinne des § 74 Abs. 1 Alternative 2 StGB. Die Einziehung des Wertes dieser Mittel ist nur unter den gegenüber § 73c StGB en- geren Voraussetzungen des § 74c Abs. 1 StGB möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juli 2022 – 3 StR 193/22, juris Rn. 9 mwN). Dazu müsste der Täter die Einziehung des ursprünglichen Einziehungsgegenstandes nach der Tatbege- hung vereitelt haben. Die bestimmungsgemäße Verwendung erlangter Tatmittel stellt gerade keine solche Vereitelungshandlung dar (s. BGH, Urteil vom 18. No- vember 2021 – 3 StR 131/21, juris Rn. 17 mwN). Da nach den Urteilsgründen ausgeschlossen ist, dass sich noch ergänzende Feststellungen treffen lassen, die hier eine Einziehung des Wertes überlassener Tatmittel begründen könnten, setzt der Senat entsprechend § 354 Abs. 1 StPO den Einziehungsbetrag auf ver- bleibende 2.100 € herab. cc) Die Einziehung des sichergestellten Ketamins nach § 5 NpSG, § 74 Abs. 2 StGB weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf (vgl. entsprechend zu § 33 BtMG BGH, Urteil vom 18. Oktober 2018 – 3 StR 330/18, juris Rn. 5 mwN; zur Bezeichnung etwa BGH, Urteil vom 23. Oktober 2024 – 2 StR 186/24, juris Rn. 17 mwN). 8 - 6 - 3. Angesichts des geringen Teilerfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Angeklagten mit den gesamten durch sein Rechtsmittel entstandenen Kos- ten und Auslagen zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Prof. Dr. Schäfer Dr. Anstötz Dr. Erbguth Dr. Kreicker Dr. Voigt Vorinstanz: Landgericht Kleve, 14.10.2024 - 120 KLs -204 Js 537/23- 8/24 9