3 StR 153/21

ECLI:DE:BGH:2021:300621B3STR153.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 153/21 vom 30. Juni 2021 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 30. Juni 2021 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Krefeld vom 10. Februar 2021 a) im Schuldspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist; b) im Ausspruch über die Einziehung des Apple iPhone mit Tesco SIM Karte, des Nokia Mobilphone ohne SIM Karte und des Samsung Mobilphone mit Lebara SIM Karte so- wie des Bargeldes in Höhe von 10.360 € mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln "in nicht geringer Menge" zu einer Jugendstrafe von drei Jahren verurteilt. Zudem hat es neben weiteren Einziehungsentscheidungen die Einziehung von in der Urteilsformel genau bezeichneten drei Mobiltelefonen, zwei SIM-Karten sowie Bargeld in Höhe von 10.360 € angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Das weitergehende Rechtsmit- tel ist aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Urteilsformel ist auf der Grundlage der zutreffenden rechtlichen Würdigung der Tat durch das Landgericht im Schuldspruch neu zu fassen. Zur rechtlichen Bezeichnung eines Verbrechens nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG bedarf es des Zusatzes "in nicht geringer Menge" nicht, da der Qualifikationstatbestand des bewaffneten Handeltreibens stets voraussetzt, dass die Tat eine solche Menge betrifft (BGH, Beschluss vom 10. November 2020 - 3 StR 355/20, juris Rn. 2 mwN). 2. Der Ausspruch über die Einziehung der Mobiltelefone (inkl. SIM-Karten) und des Bargeldes hält rechtlicher Überprüfung nicht stand, da die zugrundelie- genden Feststellungen lückenhaft sind. a) Den Urteilsgründen kann auch unter Berücksichtigung ihres Gesamtzu- sammenhanges nicht entnommen werden, dass der Angeklagte die Mobiltele- fone (inkl. SIM-Karten) zur Tatausführung verwendete oder aus der Tat erlangte. b) Die Einziehung des Bargeldes kann ebenfalls nicht bestehen bleiben. 1 2 3 4 5 - 4 - aa) Das Landgericht hat den Ausspruch über die Einziehung des Bargel- des ohne nähere Ausführungen auf "§§ 73, 73a Abs. 1, 74 StGB" gestützt und insoweit festgestellt, dass in einem der von dem Angeklagten bei der Tatbege- hung mitgeführten Koffer Bargeld in Höhe von 10.000 € aufgefunden wurde. Zur Herkunft des Geldes verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Der Widerspruch zwi- schen der Höhe des im Koffer aufgefundenen Geldes (10.000 €) und der Höhe des im Tenor niedergelegten Betrages (10.360 €) bleibt unaufgelöst. bb) Diese rudimentären Feststellungen tragen die Einziehungsentschei- dung nicht. Eine Einziehung gemäß § 73 StGB scheidet aus, weil sich den Urteilsgrün- den nicht entnehmen lässt, dass der Angeklagte das Geld durch oder für die ab- geurteilte Tat erlangt hat. Für eine Einziehung nach § 74 StGB fehlt es an Fest- stellungen, dass der Betrag zu ihrer Vorbereitung oder Begehung bestimmt ge- wesen ist. Das Landgericht hat die Einziehung auch nicht auf § 73a Abs. 1 StGB stützen können. Denn die Vorschrift des § 73a StGB ist gegenüber § 73 StGB subsidiär. Sie gelangt deshalb erst dann zur Anwendung, wenn nach Ausschöp- fung aller zulässigen Beweismittel auszuschließen ist, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind. Sofern eine konkrete Straftat als Herkunftstat des vom Angeklagten mitgeführten Bargeldes festgestellt werden kann, kommt nur eine Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB in Betracht, die - falls diese Tat nicht von der Anklageschrift umfasst ist - gegebenenfalls im Rahmen eines gesonderten Straf- verfahrens wegen der Herkunftstat anzuordnen ist (st. Rspr., etwa BGH, Be- schlüsse vom 4. Mai 2021 - 3 StR 67/21, juris Rn. 3, vom 16. Juli 2019 - 2 StR 268/19, BGHR StGB § 73a Abs. 1 Einziehung 2 Rn. 8, jeweils mwN). 6 7 8 9 - 5 - c) Die Sache bedarf deshalb im Umfang der Aufhebung neuer Verhand- lung und Entscheidung. Schäfer Paul Anstötz RiʼinBGH Dr. Erbguth befin- det sich im Urlaub und ist deshalb gehindert zu unter- schreiben. Schäfer Kreicker Vorinstanz: Landgericht Krefeld, 10.02.2021 - 21 KLs 13/20 33 Js 368/20 10