KVR 54/20

ECLI:DE:BGH:2021:180521BKVR54.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 54/20 Verkündet am: 18. Mai 2021 Barth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Booking.com AEUV Art. 101 Abs. 1 und 3 a) Die von einer Hotelbuchungsplattform verwendete "enge Bestpreisklausel", die zwar günstigere Preise auf anderen Online-Reservierungsportalen oder, sofern dafür keine Online-Werbung oder -Veröffentlichung erfolgt, auch "offline", erlaubt, Hotels jedoch daran hindert, ihre Zimmer auf den eigenen Internetseiten zu niedrigeren Preisen o- der besseren Konditionen anzubieten als auf der Plattform, stellt keine von der An- wendung des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommene Nebenbestimmung dar. b) Die von Booking.com verwendete "enge Bestpreisklausel" erfüllt nicht die Freistel- lungsvoraussetzungen des Artikels 101 Abs. 3 AEUV, weil die mit der Bekämpfung des Trittbrettfahrens allenfalls verbundenen Vorteile die wettbewerbsbeschränken- den Wirkungen in Form der erheblichen Behinderung des plattformunabhängigen On- line-Eigenvertriebs der Hotels jedenfalls nicht ausgleichen, die sich daraus ergeben, dass die Hotels ihre Online-Angebote so bepreisen müssen, als wären sie mit den Kosten des plattformgebundenen Vertriebs belastet. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2021 - KVR 54/20 - OLG Düsseldorf Berichtigt durch Beschluss vom 8. Juli 2021 Barth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Mai 2021 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, den Richter Prof. Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Roloff, den Richter Dr. Tolkmitt und die Richterin Dr. Rombach beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts wird der Be- schluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. Juni 2019 aufgehoben. Die Beschwerde der Betroffenen zu 1 und 2 gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 22. Dezember 2015 wird zurückgewie- sen. Die Betroffenen haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren ein- schließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angele- genheit notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts zu tragen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5.000.000 € festgesetzt. Gründe: I. Die Betroffenen (nachfolgend: Booking.com) betreiben unter der In- ternetadresse "www.booking.com" ein in Deutschland und Europa führendes Hotelbuchungsportal (booking.com), das Hotelkunden Direktbuchungen ermög- licht. Für ihre Vermittlungsleistung erhält Booking.com von den Hotelunterneh- men eine erfolgsabhängige Provision. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1 - 3 - von Booking.com enthielten als Nr. 2.2 eine "enge Bestpreisklausel". Danach durften die Hotels ihre Zimmer auf der eigenen Webseite nicht zu niedrigeren Preisen oder besseren Konditionen anbieten als auf der Plattform von Booking.com. Hingegen konnten die Hotelzimmer auf anderen Online-Reservie- rungsportalen oder, vorausgesetzt es erfolgte dafür keine Werbung oder Veröf- fentlichung online, auch "offline" günstiger angeboten werden. Ein Verstoß gegen diese Raten- und Bedingungsparität berechtigte Booking.com zur fristlosen Kün- digung des Vertrags mit dem Hotelunternehmen. Das Bundeskartellamt hat mit Beschluss vom 22. Dezember 2015 festge- stellt, dass die Klauseln zur Raten- und Bedingungsparität kartellrechtswidrig sind, und ihre weitere Durchführung ab dem 1. Februar 2016 untersagt. Booking.com verwendet die enge Bestpreisklausel seitdem nicht mehr. Auf Beschwerde von Booking.com hat das Beschwerdegericht (OLG Düsseldorf, WuW 2019, 386) den Amtsbeschluss aufgehoben. Dagegen wendet sich das Bundeskartellamt mit der vom Senat zugelassenen Rechtsbeschwerde. Booking.com tritt dem Rechtsmittel entgegen. II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die enge Bestpreisklau- sel verstoße weder gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV oder § 1 GWB noch stelle sie einen Missbrauch von Marktmacht gemäß §§ 20 Abs. 1, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB dar. Diese Klausel beschränke zwar den Wettbewerb im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB sowohl auf dem Hotelportalmarkt als auch auf dem Markt für Hotelzimmer. Sie sei jedoch als notwendige Nebenabrede zu der kar- tellrechtsneutralen Plattformdienstleistung vom Verbot wettbewerbsbeschrän- kender Absprachen gemäß Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB ausgenommen. Die enge Bestpreisklausel gewährleiste einen fairen und ausgewogenen Leis- 2 3 4 5 - 4 - tungsaustausch zwischen Booking.com als Portalbetreiber und den vertragsge- bundenen Hotels als Abnehmer der Vermittlungsdienstleistung. Sie gehe auch weder zeitlich noch räumlich oder sachlich über das zur Erreichung dieses Ziels Erforderliche hinaus. Da Booking.com nur dann eine Provision erhalte, wenn das auf der Plattform gefundene Hotelzimmer auch über booking.com gebucht werde, störe es nachhaltig den ausgewogenen Leistungsaustausch unter den Parteien des Portalvertrags, wenn die Hotels Kunden vor einer Buchung bei Booking.com durch niedrigere Zimmerpreise oder bessere Vertragskonditionen auf hoteleigene Buchungsmöglichkeiten umleiten könnten. Ohne die enge Best- preisklausel sei diese Gefahr naheliegend und ernsthaft. Die Hotels könnten dann die Vermittlungsprovision einsparen und eine intensivere Kundenbindung erreichen. Für eine Berechtigung Booking.coms, ein solches "Trittbrettfahren" seiner Vertragspartner zu verhindern, genüge bereits die Möglichkeit der Hotels, die Buchung umzulenken. Ohne Bedeutung sei, ob Booking.com durch eine an- dere Vergütungsabrede (z.B. eine Listungsgebühr oder eine Gebühr pro Klick) in der Lage sei, dem Trittbrettfahrerproblem abzuhelfen. Die enge Bestpreisklausel verletze auch nicht das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung (§ 19 Abs. 1 und 2, § 20 Abs. 1 GWB). Dabei könne die Normadressateneigenschaft von Booking.com dahinstehen, jedenfalls fehle es an einem missbräuchlichen Verhalten. III. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die enge Bestpreisklausel von Booking.com stellt eine Wettbewerbsbeschränkung dar, die nicht als notwendige Nebenabrede zur Portaldienstleistung von der An- wendung des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen ist. 1. Art. 101 Abs. 1 AEUV verbietet den Abschluss von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beein- 6 7 8 - 5 - trächtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfäl- schung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewir- ken. 2. Die enge Bestpreisklausel ist eine Vereinbarung zwischen Unter- nehmen. Sie ist Bestandteil der zwischen Booking.com und den Hotels abge- schlossenen Verträge. 3. Zutreffend hat das Beschwerdegericht angenommen, die enge Bestpreisklausel beschränke den Wettbewerb beim Vertrieb von Hotelzimmern. Es kann daher dahinstehen, ob auch eine Beschränkung des Wettbewerbs zwi- schen den Hotelportalen eintritt. a) Das durch die Bestpreisklausel gebundene Hotel darf im eigenen Onlinevertrieb keine günstigeren Zimmerpreise und Vertragsbedingungen anbie- ten als auf booking.com. Den Hotels wird dadurch insbesondere die nahelie- gende Möglichkeit genommen, die im Eigenvertrieb nicht anfallende Vermitt- lungsprovision von durchschnittlich 10 % bis 15 % des Zimmerpreises bei ihrer Preisgestaltung zu berücksichtigen und diese Ersparnis für niedrigere Preisan- gebote zu nutzen, um Kunden zu werben. Diese Beschränkung des Intrabrand-Wettbewerbs beim Angebot der Zim- mer eines Hotels zwischen dem hoteleigenen Online-Vertrieb und der Plattform booking.com schränkt die gebundenen Hotels zugleich im Interbrand-Preiswett- bewerb mit anderen Hotels ein, da sie deren aktuellen oder potentiellen Kunden im eigenen Onlinevertrieb keine besseren Angebote als auf booking.com machen können. Den Hotels ist es dadurch insbesondere erschwert, zur Kapazitätssteu- erung Restkapazitäten mit Preiszugeständnissen direkt online zu vermarkten. Zwar können sie solche Angebote machen, wenn sie zugleich ihren Preis auf booking.com entsprechend herabsetzen. Sie müssen dann aber die übliche Pro- vision auf den niedrigeren Preis bei Vermittlungen auf booking.com zahlen, so 9 10 11 12 - 6 - dass ihr Preissenkungsspielraum und damit die Chance zur erfolgreichen "Last- minute"-Vermarktung entsprechend verringert wird. Da nicht belegte Hotelkapa- zitäten ungenutzt verfallen, sind solche "Lastminute"-Angebote auf diesem Markt von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung. Zu Recht hat das Beschwerdegericht ferner angenommen, die enge Best- preisklausel beschränke auch den Wettbewerb beim Offline-Vertrieb von Hotel- zimmern. Zwar dürfen die gebundenen Hotels außerhalb ihres Internetvertriebs günstigere Zimmerpreise und Vertragskonditionen als auf booking.com anbieten. Eine Onlinewerbung dafür ist ihnen aber untersagt. Dadurch wird die Kunden- reichweite der Hotelunternehmen im Offline-Vertrieb verringert. b) Nach den auf die Nachermittlungen des Bundeskartellamts gestütz- ten Feststellungen des Berufungsgerichts kommt diesen mit der engen Best- preisklausel verbundenen Wettbewerbsbeschränkungen in der Praxis große Be- deutung zu. So bieten 72 % der Hotelunternehmen, die online eine Echtzeitbu- chungsmöglichkeit bereitstellen, dort günstigere Preise oder Konditionen als auf booking.com an, seitdem die weite Bestpreisklausel nicht mehr verwendet wird. Bei Hotelunternehmen ohne eine solche Buchungsmöglichkeit, aber mit eigener Internetseite, beträgt dieser Anteil immer noch 47 %. c) Die Wettbewerbsbeschränkung beim Vertrieb von Hotelzimmern wird nicht dadurch neutralisiert, dass es den Hotelunternehmen freisteht, ihre Zimmer auf anderen Buchungsplattformen zu günstigeren Preisen als auf booking.com anzubieten. aa) Der Anreiz für Hotelunternehmen, auf einer anderen Plattform bes- sere Preise anzubieten, etwa weil die Plattform eine geringere Provision verlangt als Booking.com, wird dadurch begrenzt, dass sie in diesem Fall negative Aus- wirkungen auf ihren Online-Eigenvertrieb befürchten müssten. Sie wären durch 13 14 15 16 - 7 - die Bestpreisklausel mit Booking.com daran gehindert, die Preise in ihrem Eigen- vertrieb an die in anderen Portalen angebotenen günstigeren Preise anzupassen. Da jedes andere Portal für die Zimmervermittlung ebenfalls eine - allenfalls nied- rigere - Provision verlangen wird, wiegt aus Sicht des Hotels ein im provisions- freien Eigenvertrieb verlorener Kunde schwerer als ein auf der anderen Plattform durch einen niedrigeren Preis hinzugewonnener Kunde. Zudem wird die dem hoteleigenen Online-Angebot entgegengebrachte Wertschätzung dadurch beein- trächtigt, dass für Kunden, die die Angebote vergleichen, in einem solchen Fall deutlich wird, dass der im Eigenvertrieb verlangte und damit provisionsfreie Preis sogar noch über demjenigen Preis liegen kann, zu dem auf einer Hotelplattform recherchiert, verglichen und gebucht werden kann und zu dem der Kunde mithin eine zusätzliche Leistung erhält. bb) Unerheblich ist, dass eine Preisdifferenzierung zwischen den Hotelplattformen für ein Hotel trotz mit Booking.com vereinbarter enger Best- preisklausel gleichwohl lohnend sein kann, wenn ein preisgünstigeres Angebot auf einer anderen Plattform aufgrund einer dadurch erschlossenen größeren Kundenreichweite mehr Neukunden anlocken kann, als ein entsprechendes An- gebot auf der hoteleigenen Internetseite (vgl. Mörsdorf/Schäfer, NZKart 2019, 659, 663). Damit hängt zwar der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs bei den Zimmern des einzelnen Hotels durch die enge Bestpreisklausel vom Einzelfall ab. Soweit nach der von Booking.com in Bezug genommenen Studie von RBB Economics unter Geltung der engen Bestpreisklausel rund 40 % aller Hotels auf mindestens einer Hotelbuchungsplattform andere Preise als auf booking.com an- geboten haben sollen, wird indes schon nicht deutlich, ob es sich dabei um höhere oder - hier allein relevante - niedrigere Preise handelte. Jedenfalls steht die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der engen Bestpreisklausel aber außer Frage, wenn sie den Online-Direktvertrieb aller gebundener Hotels erfasst, die 17 18 - 8 - von ihr eröffnete Möglichkeit zur Preisdifferenzierung zwischen Portalen aber von 60 % dieser gebundenen Hotels nicht genutzt wird. d) Auch wenn die Hotels den auf booking.com angebotenen Zimmer- preis frei festsetzen können, stellt jede vertragliche Bindung, allgemein oder auch nur in bestimmten Fällen anderswo keine anderen Preise anzuwenden, eine Ein- schränkung ihrer Preisgestaltungsfreiheit dar. Sie zwingt die Hotels, die von Booking.com verlangte Provision, die grundsätzlich durch den Beherbergungs- preis gedeckt werden muss, auch dort bei ihrer Preisbestimmung zu berücksich- tigen, wo sie gar nicht anfällt. Die Wettbewerbswirkung der engen Bestpreisklau- sel ist insoweit grundsätzlich vergleichbar mit einer (gegenständlich beschränk- ten) Mindestpreisvorgabe, die etwa in Art. 4 Buchst. a Vertikal-GVO als Kernbe- schränkung qualifiziert wird, wobei diese Bestimmung hier allerdings nicht direkt anwendbar ist, weil die Hotels hinsichtlich der angebotenen Beherbergungsmög- lichkeit keine Abnehmer von Booking.com sind und deren Vermittlungsleistung ihren Kunden nicht weiterverkaufen, sondern nur als Element des Beherber- gungspreises indirekt weiterberechnen. Dabei kommt es im Rahmen des Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht darauf an, aus welchem Grund der Preiswettbewerb be- schränkt wird. Ob mit der Beschränkung lediglich oder hauptsächlich eine Bin- dung der Plattformnutzer oder die Vermeidung von "Trittbrettfahren" bezweckt wird und ob ein solcher Zweck im konkreten Fall möglicherweise ein kartellrecht- lich legitimes Ziel darstellen kann, ist für das Vorliegen einer Wettbewerbsbe- schränkung unerheblich und kann nach der Systematik des Art. 101 AEUV erst bei der Prüfung der Freistellungsvoraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV Be- deutung gewinnen. e) Die durch die enge Bestpreisklausel von Booking.com bewirkte Wettbewerbsbeschränkung ist spürbar. Booking.com betreibt ein in Deutschland und Europa führendes Hotelbuchungsportal. Nach den vom Beschwerdegericht in Bezug genommenen Feststellungen des Bundeskartellamts sehen 64,5 % der 19 20 - 9 - Hotelunternehmen die Präsenz auf booking.com als für den Vertrieb ihrer Hotel- zimmer wirtschaftlich kaum verzichtbar an und weitere 29,4 % halten diese Prä- senz für wichtig. Rund zwei Drittel der Hotelkunden, die ihre Unterkunft vor der Buchung nicht kannten, haben diese auf booking.com gefunden. Zudem haben die auch von Booking.com in Bezug genommenen Nacher- mittlungen des Amtes ergeben, dass die weit überwiegende Mehrheit der Unter- künfte eine signifikante (fünf- bis fünfzehnprozentige) Preis- und/oder Konditio- nenunterbietung auf der eigenen Website betreibt, seit Booking.com die engen Paritätsklauseln nicht mehr verwendet. Sofern Unterkünfte dies noch nicht tun, haben sie angegeben, es für die Zukunft zu planen. 4. Die spürbare zwischenstaatliche Bedeutung der engen Bestpreis- klauseln Booking.coms ergibt sich bereits daraus, dass sie jedenfalls im gesam- ten Bundesgebiet als wesentlichem Teil des gemeinsamen Marktes Hotels daran hindert, auf ihren eigenen Webseiten Gästen aus anderen Mitgliedstaaten güns- tigere Zimmerpreise als auf booking.com anzubieten. Soweit Booking.com enge Bestpreisklauseln auch gegenüber Hotels in anderen Mitgliedstaaten der Union anwendet, ist das Merkmal der Zwischenstaatlichkeit erst recht erfüllt. Zudem handelt es sich bei zwei der drei großen Anbieter, Booking.com und der Beigela- denen zu 2, Expedia Inc., um grenzüberschreitend tätige ausländische Unterneh- men. Danach steht unter Berücksichtigung der Marktbedeutung von Booking.com außer Frage, dass die enge Bestpreisklausel den Dienstleistungs- verkehr zwischen Mitgliedstaaten spürbar beeinflussen kann (vgl. nur EuGH, Urteil vom 30. Juni 1966 - Rs. 56/65, Slg. 1966, 281, 303 - Maschinenbau Ulm; Urteil vom 24. September 2009 - C-125/07 u.a., WuW/E EU-R 1633 Rn. 36 - Lombardclub). 21 22 - 10 - 5. Sind damit alle Tatbestandsmerkmale des Art. 101 Abs. 1 AEUV erfüllt, ist die Anwendung dieser Bestimmung entgegen der Ansicht des Be- schwerdegerichts auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die enge Bestpreis- klausel als Nebenabrede zu einem kartellrechtsneutralen Austauschvertrag not- wendig ist, um einen fairen und ausgewogenen Leistungsaustausch zwischen Booking.com als Portalbetreiber und den vertragsgebundenen Hotels als Abneh- mern der Vermittlungsdienstleistung zu gewährleisten, und zeitlich, räumlich und sachlich nicht über das zur Erreichung dieses Ziels Erforderliche hinausgeht. a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union fällt dann, wenn eine bestimmte Tätigkeit wegen ihrer Neutralität oder ihrer positiven Wirkung auf den Wettbewerb nicht vom grundsätzlichen Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV erfasst wird, auch eine Beschränkung der geschäftlichen Selbständigkeit eines oder mehrerer an dieser Tätigkeit Beteiligten nicht unter dieses Verbot, wenn die Beschränkung für die Durchführung dieser Tätigkeit ob- jektiv notwendig ist und zu deren Zielen in einem angemessenen Verhältnis steht. Kann eine solche Beschränkung nicht von der Haupttätigkeit getrennt werden, ohne deren Ziele zu gefährden, muss ihre Vereinbarkeit mit Art. 101 AEUV zu- sammen mit der Haupttätigkeit untersucht werden, und zwar auch dann, wenn die Beschränkung als solche auf den ersten Blick unter Art. 101 Abs. 1 AEUV zu fallen scheint. aa) Als Nebenabrede zu einer Haupttätigkeit vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen sind dabei nur die für die Durchführung der Haupt- tätigkeit objektiv notwendigen und unerlässlichen Beschränkungen. Es reicht nicht aus, dass die Haupttätigkeit ohne die Nebenabrede nur schwerer durch- führbar oder weniger rentabel wäre (vgl. zum Ganzen EuGH, Urteil vom 11. September 2014 - C-382/12 P, NZKart 2015, 44 Rn. 89-91 - Master- Card/Kommission; Urteil vom 23. Januar 2018 - C-179/16, NZKart 2018, 84 Rn. 69-71 - Hoffmann-La Roche/Autorità Garante della Concorrenza e del 23 24 25 - 11 - Mercato; EuG, Urteil vom 18. September 2001 - T-112/99, WuW/E EU-R 469 Rn. 103-114 - Métropole télévision/Kommission; Kommission, Leitlinien zur An- wendung von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101 S. 97, Rn. 29). Dabei muss die Prüfung der objektiven Notwendigkeit einer Beschränkung für die Haupttätigkeit nach einem eher abstrakten Maßstab erfolgen, wie ihn auch das Beschwerdegericht angelegt hat. Denn eine Abwägung der wettbewerbsfördern- den und wettbewerbswidrigen Auswirkungen einer Beschränkung kann nur im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 AEUV stattfinden (EuG, WuW/E EU-R 469 Rn. 107- 109 - Métropole télévision/Kommission). Dieser Rechtsprechung der Unionsge- richte entspricht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Ur- teil vom 10. Dezember 2008 - KZR 54/08, WuW/E DE-R 2554 Rn. 15 - Subun- ternehmervertrag II). bb) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts reicht die Eignung oder auch Erforderlichkeit einer Vertragsbestimmung zur Sicherung eines fairen und ausgewogenen Leistungsaustauschs im bilateralen Verhältnis der Vertrags- parteien nicht aus, um eine Nebenabrede vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV auszunehmen. (1) Ein weites Verständnis der objektiven Erforderlichkeit, das in gro- ßem Umfang Wettbewerbsbeschränkungen bereits vom Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgrenzt, bloß weil das mit ihnen verfolgte Ziel im bilateralen Ver- hältnis der Vertragsparteien angemessen erscheint, ist unvereinbar mit der Systematik des Art. 101 AEUV. Die für enge Bestpreisklauseln geltend gemach- ten wettbewerbsfördernden Aspekte, wie die Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Plattformleistung durch Lösung des Trittbrettfahrerproblems oder eine erhöhte Markttransparenz für die Verbraucher, müssen vielmehr sorg- fältig gegen ihre wettbewerbsbeschränkenden Aspekte (s.o. Rn. 11 bis 14, 19) abgewogen werden. Diese Abwägung kann nach der Systematik des Art. 101 AEUV allein im Rahmen der Prüfung nach Absatz 3 dieser Vorschrift 26 27 - 12 - stattfinden und würde durch eine zu großzügige Anwendung der Tatbestands- restriktion für Nebenabreden auf Ebene des Art. 101 Abs. 1 AEUV abgeschnitten (vgl. EuG, WuW/E EU-R 469 Rn. 107 f. - Métropole télévision/Kommission; Kom- mission, Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG - Vertrag aaO, Rn. 30). Wie das Bundeskartellamt zutreffend geltend macht, ist nur im Rahmen der Prüfung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV Raum für die gebotene abwägende Be- trachtung aufgrund der gerade für die Beurteilung enger Bestpreisklauseln we- sentlichen Marktparameter wie etwa - der Marktstellung der Buchungsplattform und der Zersplitterung der Markt- gegenseite der Hotels, - einer möglichen Verstärkung indirekter Netzwerkeffekte zugunsten des Marktführers mit der möglichen Folge eines "Tippings" der Märkte, - des Grads und des Preisbezugs der Wettbewerbsbeschränkung, - der tatsächlichen Bedeutung des Trittbrettfahrerproblems, - der Auswirkungen der engen Bestpreisklausel auf die Verbraucher und die Wettbewerber der sie verwendenden Plattform sowie - des öffentlichen Interesses an unverfälschtem Preiswettbewerb. Diese Marktparameter können im Einzelfall unterschiedliche Ausprägun- gen und unterschiedliche Bedeutung aufweisen, so dass die wettbewerbliche Wirkung enger Bestpreisklauseln nicht einheitlich beurteilt werden muss, sondern insbesondere von der Marktstärke des Verwenders abhängen kann. Die gerade auch bei Plattformmärkten erforderliche Flexibilität in der Würdigung aller wettbewerblich relevanten Aspekte bietet allein die Prüfung der Frei- stellungsvoraussetzungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV, nicht aber eine Tatbe- standsrestriktion, die zwangsläufig alle engen Bestpreisklauseln erfasst (vgl. etwa Nolte in Langen/Bunte, EU-Kartellrecht, 13. Aufl., nach Art. 101 AEUV Rn. 827 f.; MünchKomm.EU WettbR/Zöttl, 3. Aufl., Art. 4 Vertikal-GVO Rn. 55; MünchKomm.EU WettbR/Wolf aaO, Art. 101 AEUV Rn. 498; für eine Abwägung 28 29 - 13 - der wettbewerblichen Wirkungen von Bestpreisklauseln auch die im Auftrag der Europäischen Kommission erstellte Studie Crémer/de Montjoye/Schweitzer, Competition policy for the digital era, 2019, S. 5, 55 ff.). (2) Dementsprechend zeigt auch der angefochtene Beschluss, dass sich die praktische Bedeutung des von Booking.com geltend gemachten Tritt- brettfahrerproblems erst nach aufwendigen und etwa nach Erst- und Folgebu- chungen sowie Vertriebskanälen (Eigenvertrieb der Hotels, andere Plattformen) differenzierenden Prüfungen erschließt. Das Beschwerdegericht hat dazu viel- fach auf den Auswertungsvermerk des Bundeskartellamts zu den im Beschwer- deverfahren von ihm veranlassten Nachermittlungen Bezug genommen. Damit hat es indes den Rahmen der Beurteilung nach Art. 101 Abs. 1 AEUV verlassen und sich auf die Ebene einer Abwägung begeben, die Art. 101 Abs. 3 AEUV vor- behalten ist. b) Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei der von Booking.com verwendeten engen Bestpreisklausel um keine von der Anwendung des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommene Nebenbestimmung (ebenso Augenhofer, NZKart 2019, 415, 417; Bernhard NZKart 2019, 577, 580 f.; Birk, GRURPrax 2019, 452; Mörsdorf/Schäfer, NZKart 2019, 659, 664 bis 666; Kühling/Ceni-Hulek/Engel- bracht, NZKart 2021, 76, 79; aA Santos Goncalves/Karsten, WuW 2019, 454, 457). Für die Durchführung des Vertrages über die Online-Vermittlung von Hotelzimmern ist die enge Bestpreisklausel keine unerlässliche Nebenabrede. aa) Es ist nicht festgestellt oder als in der Tatsacheninstanz vorgetra- gen aufgezeigt, dass Booking.com ohne diese Klausel Umsatzeinbußen entste- hen könnten, die Funktionsfähigkeit und Rentabilität des Geschäftsmodells einer provisionsfinanzierten Hotelbuchungsplattform gefährdeten. 30 31 32 - 14 - (1) In diesem Zusammenhang hat das Beschwerdegericht rechtsfeh- lerhaft den Ermittlungsergebnissen des Bundeskartellamts keine Bedeutung bei- gemessen. Zwar muss die Prüfung der objektiven Notwendigkeit einer Beschrän- kung für die Haupttätigkeit verhältnismäßig abstrakt erfolgen, weil eine Abwä- gung ihrer wettbewerbsfördernden und wettbewerbswidrigen Auswirkungen nur im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfolgen kann (s.o. Rn. 27). Das heißt aber nicht, dass für die Beurteilung der objektiven Notwendigkeit relevante Erkennt- nisse über die Marktverhältnisse unberücksichtigt bleiben dürfen. Vielmehr sind alle Marktdaten zu berücksichtigen, die zum maßgeblichen Prüfungszeitpunkt ohne Abwägung verwendet werden können. Dazu gehören im vorliegenden Fall insbesondere die Ergebnisse der auf- grund des Beschlusses des Beschwerdegerichts vom 17. März 2017 durchge- führten Nachermittlungen des Bundeskartellamts gemäß dem Auswertungsver- merk vom 21. Januar 2019, soweit gegen die Belastbarkeit dieser Ergebnisse keine erheblichen Einwände erhoben worden sind. Das Beschwerdegericht hat den Auswertungsvermerk vielfach für die Begründung der angefochtenen Ent- scheidung herangezogen, allerdings offengelassen, ob die Nachermittlungser- gebnisse des Bundeskartellamts uneingeschränkt belastbare Ergebnisse zutage gefördert hätten. Mit diesem Vorbehalt hat das Beschwerdegericht der von Booking.com an den Nachermittlungen geäußerten methodischen Kritik Rech- nung getragen. Diese Kritik richtete sich indes im Wesentlichen gegen die vom Bundeskartellamt durch eine Verbraucherbefragung gewonnenen Ermittlungser- gebnisse und außerdem nur noch - in deutlich geringerem Umfang - gegen die Unterkunftsbefragung. Von Booking.com nicht angegriffen wurden dagegen die- jenigen Ermittlungsergebnisse, die das Bundeskartellamt von den Hotelbu- chungsplattformen - und damit auch von Booking.com selbst - aufgrund eines gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 6, § 59 Abs. 2 GWB bußgeldbewehrten Auskunftsverlan- 33 34 - 15 - gens gemäß § 59 Abs. 1 GWB gewonnen hat. Mangels abweichender Feststell- lungen des Beschwerdegerichts oder gegenteiligen Vortrags von Booking.com können damit die auf den Seiten 1 bis 15 und den Tabellen 1 bis 15 der nichtver- traulichen Fassung des Auswertungsvermerks des Bundeskartellamts wiederge- gebenen Erkenntnisse zur Marktstruktur im Rechtsbeschwerdeverfahren berück- sichtigt werden. (2) Gegen die objektive Notwendigkeit der engen Bestpreisklausel spricht bereits, dass Booking.com nach den Ermittlungen des Amtes zwischen der Aufgabe der Verwendung der Klausel am 1. Februar 2016 und dem Ende des Erhebungszeitraums am 30. Juni 2017, also fast eineinhalb Jahre lang, ihre Marktstellung nicht nur behaupten, sondern weiter ausbauen konnte. Es ist nichts dafür geltend gemacht oder sonst ersichtlich, dass dieser Zeitraum für den trans- aktionsintensiven Markt der Hotelbuchungsplattformen, auf denen ständig in kur- zer Zeit sehr viele Zimmer einer großen Anzahl von Hotels vermittelt werden, nicht aussagekräftig wäre. Die Nachermittlungen des Bundeskartellamts haben ergeben, dass Booking.com nach allen maßgeblichen Parametern wie Umsatz, Marktanteil, Buchungsmengen, Zahl der Hotelpartner und Anzahl der Hotelstand- orte in Deutschland eine weitere Stärkung und keine Schwächung ihrer Markt- stellung erfahren hat; Booking.com stellt dies auch nicht in Frage. bb) Ein Vergleich mit den eng begrenzten Fallgruppen, in denen bisher im Ausnahmefall Nebenabreden aufgrund einer Tatbestandsrestriktion vom Ver- bot des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen worden sind, bestätigt dieses Er- gebnis. Die enge Bestpreisklausel will ein Trittbrettfahrerproblem durch eine den bedeutendsten Wettbewerbsparameter, den Preis, in nicht unerheblichem Um- fang regelnde Klausel bekämpfen. Schon im Hinblick darauf ist diese Klausel qualitativ mit keinem der vom Beschwerdegericht angeführten Beispiele ver- gleichbar. 35 36 - 16 - (1) Schon keine Fallgruppe der notwendigen Nebenabrede bilden Ab- sprachen mit Handelsvertretern, soweit diese mit dem Auftraggeber im Hinblick auf den Absatz der jeweiligen Vertragswaren eine wirtschaftliche Einheit bilden. Insoweit stehen sich Handelsvertreter und Auftraggeber nicht als unabhängige Wirtschaftsteilnehmer gegenüber (vgl. EuGH, Urteil vom 11. September 2008 - C-279/06, WuW/E EU-R 1475 Rn. 35 f. - CEPSA). Trägt der Auftraggeber und nicht der Handelsvertreter die finanziellen und kommerziellen Risiken des Warenabsatzes an Dritte, so stellen die dem Handelsvertreter im Hinblick auf diesen Warenabsatz erteilten Weisungen und Vorgaben keine Vereinbarung zwi- schen Unternehmen im Sinne des Kartellrechts dar. Ist Art. 101 Abs. 1 AEUV bereits deshalb nicht anwendbar, weil es an einer tatbestandsmäßigen Verein- barung von Unternehmen fehlt, erfolgt bei dieser Fallgruppe keine Einschränkung des Begriffs der Wettbewerbsbeschränkung. (2) Die kartellrechtliche Unbedenklichkeit des qualitativ selektiven Ver- triebs ergibt sich bereits daraus, dass er keine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV darstellt (vgl. nur EuGH, Urteil vom 25. Oktober 1983 - Rs. 107/82, Rn. 33 f. - AEG-Telefunken). Einer erst nach Feststellung einer Wettbewerbsbeschränkung eingreifenden Tatbestandsrestriktion unter dem Aspekt der notwendigen Nebenabrede bedarf es insoweit ebenfalls nicht. (3) Ferner stellt der vom Beschwerdegericht in Bezug genommene mietvertragliche Konkurrenzschutz keinen Anwendungsfall für eine Tatbestands- restriktion des Art. 101 Abs. 1 AEUV unter dem Aspekt der Nebenabrede dar. Die vom Vermieter als Hauptleistungspflicht geschuldete ungestörte Ge- brauchsüberlassung der Mietsache (§ 535 BGB) umfasst bei einem Gewerbe- raummietverhältnis grundsätzlich auch einen vertragsimmanenten Konkurrenz- schutz. Danach ist der Vermieter grundsätzlich gehalten, keine in der näheren Nachbarschaft des Mieters gelegenen Räume an Konkurrenten zu vermieten 37 38 39 40 - 17 - oder selbst in Konkurrenz zum Mieter zu treten. Der Vermieter hat dem Mieter jedoch nicht jeden fühlbaren oder unliebsamen Wettbewerb fernzuhalten. Viel- mehr ist im Einzelfall abzuwägen, inwieweit nach Treu und Glauben unter Be- rücksichtigung der Belange der Parteien die Fernhaltung von Konkurrenz gebo- ten ist (BGH, Urteil vom 26. Februar 2020 - XII ZR 51/19, BGHZ 224, 370 Rn. 37; Urteil vom 8. Dezember 2020 - KZR 124/18, NZKart 2021, 302 Rn. 36 f. - Kon- kurrenzschutz für Schilderpräger II). Dieser vertragsimmanente Konkurrenzschutz ist keine Wettbewerbsbe- schränkung, solange Wettbewerber des Mieters innerhalb des für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen jeweils relevanten örtlichen Markts ein ausreichen- des Angebot geeigneter Gewerbeflächen finden. Ist dies unter Berücksichtigung entsprechender, im konkreten Fall relevanter Konkurrenzschutzklauseln in ande- ren Mietverträgen nicht der Fall, kommt dem vereinbarten Konkurrenzschutz eine marktabschottende Wirkung zu. Dann sind diejenigen Konkurrenzschutzklauseln in Mietverträgen bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen, die erheblich zur Ab- schottung des Markts beitragen (vgl. EuGH, Urteil vom 26. November 2015 - C-345/14, WuW 2016, 74 Rn. 24, 27-29 - Maxima Latvija, unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 28. Februar 1991 - C-234/89, WuW/E EWG/MUV 911 Rn. 20-26 - Delimitis). Sofern danach eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, kann ein mietvertraglicher Konkurrenzschutz nur bei Erfüllung der Freistellungs- voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV wirksam vereinbart werden. (4) Die als notwendige Nebenabreden von Art. 101 Abs. 1 AEUV aus- genommenen Beschränkungen des Franchisenehmers sind, anders als die enge Bestpreisklausel, unerlässlicher Bestandteil des kartellrechtsneutralen Hauptver- trags, der Franchisevereinbarung. Dies gilt zunächst für die Maßnahmen und Vorgaben zum Schutz der Marke des Franchisegebers und des Systemimages, etwa zur Werbung, zum Produktangebot, zur Gestaltung und Ausstattung des Geschäftslokals oder zum Service. Ausschließliche Bezugsverpflichtungen des 41 42 - 18 - Franchisenehmers sind nur von Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen, wenn und soweit sie zur Sicherstellung einer einheitlichen Produktqualität notwendig sind, weil etwa objektive Qualitätsstandards nicht möglich oder nicht praktikabel sind. Demgegenüber werden Vereinbarungen, die den Franchisenehmer am Preis- wettbewerb hindern - wie es bei der engen Bestpreisklausel hinsichtlich des Online-Direktabsatzes der Hotelunternehmen der Fall ist - vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV erfasst (EuGH, Urteil vom 28. Januar 1986 - Rs. 161/84, WuW/E EWG/MUV 693 Rn. 15-23 - Pronuptia). (5) In ihren Wettbewerbswirkungen mit engen Bestpreisklauseln nicht vergleichbar sind ferner Wettbewerbsverbote in Unternehmenskaufverträgen so- wie das gesellschaftsrechtliche Wettbewerbsverbot für Gesellschafter, die maß- geblichen Einfluss auf die Gesellschaft haben (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 1985 - Rs. 42/84, GRUR Int. 1986, 55 Rn. 19 - Remia; Urteil vom 15. Dezember 1994 - C-250/92, Slg 1994, I-5641, Rn. 33-35 - Gottrup-Klim; BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 - KZR 58/07, WuW/E DE-R 2742 Rn. 16-20 - Gratiszeitung Hallo). Bei diesen beiden Fallgruppen von Wettbewerbsverboten erfolgt eine Tat- bestandsrestriktion des Art. 101 Abs. 1 AEUV unter dem Aspekt der zulässigen Nebenabrede, um die Substanz eines Unternehmens als eines von der Rechts- ordnung eigentumsrechtlich geschützten Vermögensgegenstands zu wahren. Demgegenüber zielt die enge Bestpreisklausel lediglich darauf ab, eine Beein- trächtigung von Geschäftschancen im Sinne bloßer künftiger Verdienstmöglich- keiten infolge des Trittbrettfahrerproblems zu vermeiden. Bloße Geschäftschan- cen sind jedoch rechtlich grundsätzlich nicht vor solchen Beeinträchtigungen ge- schützt, die auf erlaubtem Verhalten von Marktsubjekten wie etwa der Nutzer der Plattform beruhen. 43 44 - 19 - (6) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist schließlich ein Wettbewerbsverbot in einem Subunternehmervertrag - ebenso wie in ande- ren Austauschverträgen - mit § 1 GWB vereinbar, wenn es sachlich erforderlich und zeitlich, räumlich und gegenständlich darauf beschränkt ist, den mit dem Austauschvertrag verfolgten Zweck zu erreichen (BGH, WuW/E DE-R 2554 Rn. 15 - Subunternehmervertrag II). Diese Sichtweise steht mit der Rechtspre- chung des Unionsgerichtshofs zu Art. 101 Abs. 1 AEUV in Einklang (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2554 Rn. 17 - Subunternehmervertrag II). (a) Zweck des Subunternehmervertrags ist die arbeitsteilige Durchfüh- rung bestimmter Arbeiten, wobei der Hauptauftragnehmer die Kunden akquiriert und der Subunternehmer die ihm zugeteilten (Teil-)Aufträge mit eigenem Perso- nal und eigenen Geräten ausführen soll. Soweit der Senat in diesem Zusammen- hang ausgeführt hat, der ausgewogene Leistungsaustausch könne empfindlich gestört werden, wenn der Subunternehmer, der bei der Vertragsabwicklung zwangsläufig in Kontakt mit den Kunden des Hauptunternehmers tritt, mit diesen unmittelbare Vertragsbeziehungen knüpft, erfolgte dies, weil die Kundenschutz- klausel im Verhältnis zwischen Hauptauftragnehmer und Subunternehmer in den gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverboten vergleichbarer Weise der nahe- liegenden Gefahr der inneren Aushöhlung der Vertragsbeziehungen des Haupt- auftragnehmers zu seinen Auftraggebern begegnet (BGH, WuW/E DE-R 2554 Rn. 19 - Subunternehmervertrag II, mit Verweis auf Urteil vom 12. Mai 1998 - KZR 18/97, WuW/E DE-R 131, 133 [juris Rn. 19] - Subunternehmervertrag I). Als den Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV und des § 1 GWB ausschließende Nebenabrede sind derartige Kundenschutzklauseln deshalb anerkannt, weil dem aktuellen Kundenstamm eine erhebliche Bedeutung für den Wert eines Unter- nehmens zukommt und er deshalb ebenso schutzwürdig erscheint wie der ge- samte Unternehmenswert beim Unternehmenskauf und das gemeinsame Unter- nehmen der Gesellschafter. 45 46 - 20 - (b) Entgegen der Ansicht von Booking.com ist die enge Bestpreisklau- sel indes keine mildere Form einer solchen Kundenschutzklausel. Eine Hotelbuchungsplattform verbindet die Funktionen einer branchen- spezifischen Suchmaschine, die dem Nutzer das Aufsuchen und Vergleichen einer Vielzahl von Beherbergungsmöglichkeiten nach voreingestellten oder aus einem angebotenen Katalog selbst gewählten Kriterien ermöglicht, mit einer Makler- oder Vermittlungsleistung, die es erlaubt, aufgrund des Ergebnisses von Suche und Vergleich unmittelbar und mit geringem - idealerweise nur aus weni- gen "Klicks" bestehenden - Aufwand einen Vertrag mit dem vom Nutzer bevor- zugten Anbieter zu generieren. Wer über eine solche Plattform eine Hotelüber- nachtung bucht, ist deshalb - nicht anders als bei einer Buchung beim Hotel selbst - Kunde des Hotels. Kunde der Plattform ist er nur hinsichtlich der Inanspruchnahme der Maklerleistung, die er freilich dem gewählten Makler nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar über die im Beherbergungspreis enthaltene Provision vergütet. Booking.com kann deshalb für Hotelgäste, die die Plattform nur zur Suche nach ihren Zwecken entsprechenden und verfügbaren Hotels so- wie zum Vergleich der aufgefundenen Angebote nutzen, jedoch nicht dort, son- dern direkt bei einem der aufgefundenen Hotels buchen, gegenüber dem Hotel keinen Kundenschutz in Anspruch nehmen. Die Bestpreisklausel ist daher keine Kundenschutzklausel, sondern eine Provisionssicherungsklausel, die den Nutzer zu einer Buchung auf der Plattform veranlassen soll, damit Booking.com die ent- sprechende Provision von den Hotels erhält. Schließlich handelt es sich bei den als kartellrechtsneutrale Nebenabreden anerkannten Kundenschutzklauseln im Gegensatz zur engen Bestpreisklausel nicht um preisbezogene Beschränkun- gen. IV. Der angefochtene Beschluss stellt sich nicht deshalb als im Ergeb- nis richtig dar, weil die enge Bestpreisklausel von Booking.com gruppen- oder einzelfreigestellt wäre. 47 48 49 - 21 - 1. Die von Booking.com verwendete enge Bestpreisklausel ist schon deshalb nicht gemäß Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV freigestellt, weil der Marktanteil von Booking.com auf dem relevan- ten Markt der Hotelbuchungsplattformen in Deutschland mehr als 30 % beträgt. a) Das Beschwerdegericht hat in Einklang mit der Amtsverfügung (Rn. 130 bis 147) den "Hotelportalmarkt" als sachlich relevanten Markt zugrunde gelegt, also den Markt, auf dem die Hotelbuchungsplattformen den Hotelunter- nehmen ihre Vermittlungsleistungen anbieten (vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 4572, juris Rn. 30 bis 59). Dagegen wie auch gegen die Beschränkung des räumlich relevanten Markts auf Deutschland (vgl. Amtsverfügung, Rn. 152 bis 158; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 4572, juris Rn. 60 f.) erhebt Booking.com im Rechtsbeschwerdeverfahren keine Einwände; Rechtsfehler sind nicht erkenn- bar. Booking.com hat auch nicht geltend gemacht, ihre enge Bestpreisklausel falle unter die Gruppenfreistellung. b) Nach den insoweit von Booking.com nicht angegriffenen Ergebnis- sen der Nachermittlungen des Bundeskartellamts hält Booking.com auf dem re- levanten Hotelportalmarkt in Deutschland jedenfalls einen Marktanteil von über 30 %. Danach ist der Hotelbuchungsportalmarkt durch eine starke Konzentration gekennzeichnet. Gegenüber den großen Portalbetreibern Booking.com, Expedia und HRS mit den von ihnen betriebenen Webseiten fallen die kleineren Portalbe- treiber mit einem Marktanteil von insgesamt höchstens 5 % in den Jahren 2013 bis 2017 nicht ins Gewicht. Aus den Tabellen 4 und 6 des Auswertungsvermerks ergibt sich, dass der Marktanteil von Booking.com in den Jahren 2013 bis 2017 unter Berücksichtigung eines Sicherheitsabschlags sowohl auf der Basis von Umsätzen (Provisionsumsätze) als auch mengenbasiert (Buchungen/Übernach- tungen) zwischen 45 % und 65 % betrug. Diese sehr große Marktbedeutung von 50 51 52 53 - 22 - Booking.com wird dadurch bestätigt, dass dieses Unternehmen in den Jah- ren 2015 und 2017 mindestens eine doppelt so große Anzahl von Hotelpartnern vermittelte wie seine großen Wettbewerber HRS und Expedia (Tabelle 11 des Auswertungsvermerks). Dasselbe gilt jedenfalls ab 2014 für die Anzahl der in Deutschland vermittelten Hotelstandorte (Tabelle 12 des Auswertungsvermerks). Damit steht außer Frage, dass der Marktanteil von Booking.com jedenfalls über 30 % beträgt. 2. Die Anwendbarkeit des Art. 101 Abs. 1 AEUV auf die enge Best- preisklausel ist nicht aufgrund einer Einzelfreistellung gemäß Absatz 3 dieser Vorschrift ausgeschlossen. a) Gemäß Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003 sind Vereinbarungen im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV, welche die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen, nicht verboten, ohne dass dies einer vorherigen Entscheidung bedarf (Legalausnahme). Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV setzt voraus, dass die Vereinbarung unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem ent- stehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beiträgt, ohne dass den beteiligten Unternehmen (a) Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder (b) Möglichkeiten er- öffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbe- werb auszuschalten. b) Auf der Grundlage der Feststellungen des Beschwerdegerichts scheidet eine solche Einzelfreistellung aus, da es bereits an der ersten Freistel- lungsvoraussetzung mangelt. aa) Nach der ersten Freistellungsvoraussetzung ist eine Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder die Förderung des technischen oder 54 55 56 57 - 23 - wirtschaftlichen Fortschritts erforderlich. Darunter sind durch die wettbewerbsbe- schränkende Vereinbarung bewirkte Effizienzvorteile zu verstehen (vgl. Kommis- sion, Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag, Rn. 48 ff.). bb) Es steht außer Frage, dass der Betrieb einer Hotelbuchungsplatt- form zu erheblichen Effizienzvorteilen sowohl für die Verbraucher als auch für die ihr angeschlossenen Hotels führt. Mit den Funktionen Suchen, Vergleichen und Buchen bietet das Hotelbuchungsportal dem Verbraucher ein komfortables, in dieser Form sonst nicht verfügbares, attraktives Dienstleistungspaket. Er erhält für einen gesuchten Ort eine große, ausführlich beschriebene und leicht ver- gleichbare Hotelauswahl, die er sich sonst nicht oder nur äußerst mühsam er- schließen könnte und für die er jedenfalls unmittelbar kein Entgelt entrichten muss. Infolge der umfassenden Vergleichsmöglichkeiten können Verbraucher insbesondere erhebliche Einsparungen bei den von ihnen zu zahlenden Unter- kunftskosten erzielen. Hinzu kommt der Zugriff auf die Erfahrungen früherer Hotelgäste, die dem Verbraucher für die Entscheidung zwischen den aufgefun- denen Angeboten eine zusätzliche Information liefern. Schließlich wird die Buchung eines ausgewählten Angebots durch die Möglichkeit der Sofortbuchung über die Hotelbuchungsplattform deutlich erleichtert. Insgesamt führen Hotelbu- chungsplattformen damit zu einem erheblichen Transparenzgewinn, geringeren Unterkunftskosten und vermindertem Transaktionsaufwand bei den Verbrau- chern. Für die Hotels bieten die Hotelbuchungsplattformen den Vorteil einer deut- lich erweiterten Kundenreichweite. cc) Das Bundeskartellamt erkennt diese Effizienzvorteile der Hotelbu- chungsplattformen ausdrücklich an. Zu Recht stellt es jedoch die Kausalität der engen Bestpreisklausel für diese Effizienzvorteile in Abrede, weil sie sich nicht erst aus der Verwendung der Bestpreisklausel ergeben und ein dauerhafter und wirtschaftlich erfolgreicher Plattformbetrieb auch ohne Vereinbarung enger Best- preisklauseln möglich ist. 58 59 - 24 - (1) Für die Anwendung des Art. 101 Abs. 3 AEUV ist allerdings nicht maßgeblich, ob ein Unternehmen ohne die wettbewerbsbeschränkende Klausel in seiner Existenz gefährdet ist. Andererseits kommt es auch nicht darauf an, ob ihm bei einem Verzicht auf die fragliche Klausel weniger Investitionskapital zur Verfügung steht, das zur Erhaltung und kontinuierlichen Verbesserung seines Leistungsangebots eingesetzt werden kann. Entscheidend ist allein, ob konkrete Effizienzvorteile ohne die Wettbewerbsbeschränkung nicht erzielt werden kön- nen (vgl. Kommission, Leitlinien zu Art. 81 Abs. 3 aaO, Rn. 53 f.). (2) Es sind keine Anhaltspunkte dafür festgestellt oder von Booking.com vorgebracht worden, dass ohne die enge Bestpreisklausel eine wettbewerblich relevante Verschlechterung des Leistungsangebots bei der Be- reitstellung der Funktionen Suchen, Vergleichen und Buchen für Endverbraucher oder bei der Reichweitenerhöhung für die der Plattform angeschlossenen Hotels eintritt. (a) Insoweit zeichnet sich der vorliegende Fall nach Ansicht beider Par- teien durch die Besonderheit aus, dass die enge Bestpreisklausel von Booking.com seit Februar 2016 nicht mehr verwendet wird und dass infolgedes- sen keine fiktiven, sondern die tatsächlich seitdem bestehenden Marktverhält- nisse zu beurteilen sind. Das Bundeskartellamt hat in seinen Nachermittlungen Daten zur Markt- entwicklung auf dem Markt der Hotelbuchungsplattformen für die Zeit von 2013 bis Ende Juni 2017 erhoben. Dieser Erhebungszeitraum umfasst den Zeitraum vom 1. Februar 2016 bis 30. Juni 2017 und damit die ersten 17 Monate nach Ein- stellung der Verwendung der engen Bestpreisklausel durch Booking.com. Vor dem Hintergrund, dass der Hotelbuchungsmarkt durch eine sehr große Zahl von Transaktionen in kurzer Zeit und eine saisonal oder aufgrund besonderer, oft re- gelmäßiger Veranstaltungen wie etwa Messen schwankende Nachfrage geprägt 60 61 62 63 - 25 - ist, erscheint dieser Zeitraum für eine Beurteilung der Auswirkungen eines Weg- falls der engen Bestpreisklausel grundsätzlich ausreichend. Insbesondere um- fasst er ein vollständiges, reguläres Reisejahr. Booking.com erhebt gegen die Verwertung dieser Daten zur Marktentwicklung keine Einwände und geht selbst davon aus, dass die Wettbewerbsbedingungen, wie sie seit Februar 2016 bis heute bestehen, die Marktverhältnisse ohne die Klausel zutreffend abbilden. (b) Nach den Ermittlungen des Bundeskartellamts konnte Booking.com von 2014 bis 2017 den Provisionsumsatz jährlich um mindestens 20 % steigern (Tabelle 3 des Auswertungsvermerks). Eine monatsweise Betrachtung der Buchungsmengen für in Deutschland oder in der EU gelegene Unterkünfte (Tabellen 7 bis 9 des Auswertungsvermerks) ergibt für Booking.com im gesam- ten Zeitraum von Januar 2016 bis Juni 2017 für jeden Monat eine positive Diffe- renz zum Vorjahr von mindestens 10 %, in der Regel indes mindestens 20 % bis 30 %. Außerdem vermittelte Booking.com nach Stand 30. Juni 2017 eine doppelt so hohe Zahl von Hotelpartnern in Deutschland an ebenfalls doppelt so vielen deutschen Hotelstandorten als 2015, dem letzten Jahr mit enger Bestpreis- klausel (Tabellen 11 und 12 des Auswertungsvermerks). Booking.com stellt auch dies nicht in Frage; seine Einwände gegen die Aussagekraft dieser Umsatz- und Geschäftsentwicklung greifen nicht durch. Selbst wenn der Markterfolg durch ein starkes Wachstum des Online-Rei- semarktes und hohe Investitionen Booking.coms begünstigt oder sogar bewirkt worden sein sollte, ist jedenfalls nicht erkennbar, dass die Unternehmensentwick- lung Booking.coms unter dem Wegfall der Klausel gelitten hat. Ebenso wenig kann es im Rahmen der Prüfung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV darauf ankommen, ob Booking.com ohne den Wegfall der Klausel noch stärker gewachsen wäre. Ferner ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich, dass mit Airbnb, 64 65 66 - 26 - Google-Hotel oder auch Amazon und Facebook bei der online Buchung von Un- terkünften neue und starke Wettbewerber in den Markt eingetreten sind oder potentiell eintreten können. Soweit sich Booking.com allerdings auf sich selbst verstärkende Netzwerkeffekte beruft (je mehr Hotels auf der Plattform angeboten werden, desto mehr Kunden werden angelockt), um seinen ohne enge Bestpreis- klausel eingetretenen Markterfolg zu erklären, zeigt dies gerade die bestehende Marktstärke von Booking.com. Sie ermöglicht Booking.com die Bereitstellung des aus Sicht der Verbraucher und Hotels gewünschten und intensiv genutzten Leis- tungsangebots auch ohne enge Bestpreisklausel. Das Zusammentreffen eines erweiterten Leistungsangebots auf der Plattform mit stetig wachsenden Buchungsmengen und Provisionseinnahmen bietet keinen Anhalt für die An- nahme, dass sich das Leistungsangebot von Booking.com für Hotelkunden und Hotels infolge des Wegfalls der engen Bestpreisklausel verschlechtert hat. (3) Zwar weist die Rechtsbeschwerdeerwiderung zutreffend darauf hin, dass die Hotelkunden ohne die enge Bestpreisklausel nicht mehr darauf ver- trauen können, dass ein bei Booking.com gefundenes Angebot nicht direkt beim Hotel online günstiger angeboten wird. Dieser gewisse Verlust an Preistranspa- renz aus Sicht der Verbraucher wird jedoch durch ihre Möglichkeit, das von ihnen begehrte Zimmer online im Direktvertrieb des Hotels günstiger finden zu können, mindestens aufgewogen. Die These der Rechtsbeschwerdeerwiderung, ein Verzicht auf die enge Bestpreisklausel minimiere gleichzeitig den Preisdruck zwischen Unterkünften und führe in der Folge zu höheren Preisen, ist nicht plausibel. Auch ohne die enge Bestpreisklausel müssen die Hotels in Anbetracht des hohen Marktanteils von Booking.com bestrebt sein, die Aufmerksamkeit der Kunden auf der Buchungsplattform zu finden. Sie müssen sich daher dort weiterhin im Verhältnis zu den Preisen ihrer Wettbewerber attraktiv positionieren. Sie haben deshalb kei- nen Anlass, ihre Preise auf der Plattform zu erhöhen, um finanziellen Spielraum 67 68 - 27 - für günstigere Preise im Online-Direktvertrieb zu gewinnen. Dieser Spielraum steht ihnen zudem bereits dadurch zur Verfügung, dass für sie im Direktvertrieb die sonst an Booking.com zu zahlende, nicht unerhebliche Provision in Höhe von 10 % bis 15 % entfällt. Die Ersparnis können sie ohne weiteres teilweise an die Hotelkunden weitergeben, um ihre Zimmer günstiger direkt online zu vermarkten. dd) Zwar kann auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden, dass für Booking.com bei einem Verzicht auf die enge Bestpreisklausel ein "Trittbrettfahrerproblem" besteht (nachfolgend (1)). Dessen Beseitigung oder Eindämmung durch diese Klausel stellt im vorliegenden Fall aber keinen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV anerkennungsfähigen Effizienzvorteil dar (nachfolgend (2)). (1) Für die Prüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren ist zu unterstellen, dass Booking.com bei einer Preisdifferenzierung, die durch eine Vertragsgestal- tung ohne enge Bestpreisklausel ermöglicht wird, in nennenswerten Umfang Pro- visionen entgehen, weil Kunden nach Hotelsuche und Vergleich auf der Plattform das gewünschte Hotel zu einem geringeren Preis direkt online buchen können. (a) Das Bundeskartellamt meint, dem bei einem Wegfall der engen Bestpreisklausel für Booking.com zur erwartenden Trittbrettfahrerproblem komme nur marginale Bedeutung zu. Nach dem Ergebnis der in seinem Auftrag durchgeführten Verbraucherbefragung würden 99 % der Verbraucher, die eine Unterkunft erstmals bei booking.com finden, sie dort auch buchen. Bei Folgebu- chungen, also in Fällen, in denen dem Verbraucher das Hotel bereits bekannt gewesen sei, erfolgten mit 44,35 % immer noch mehr Buchungen bei Booking.com, als mit 37,6 % direkt beim Hotel. Diese 37,6 % Direktbuchungen könnten jedoch nicht als Trittbrettfahren angesehen werden. Denn zu solchen Folgebuchungen komme es nur, wenn das Hotel zuvor bei der Erstbuchung mit seinen Leistungen überzeugt habe. 69 70 71 - 28 - (b) Das Beschwerdegericht hat sich nicht mit den Einwänden befasst, die Booking.com im Beschwerdeverfahren gegen die Belastbarkeit des Befra- gungsergebnisses erhoben hat, nach dem 99 % der befragten Verbraucher, die ihre Unterkunft zuerst auf booking.com fanden, anschließend auch dort buchten. Die tatrichterliche Prüfung kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht nachgeholt werden. Vielmehr ist rechtsbeschwerderechtlich zugunsten von Booking.com zu berücksichtigen, dass sich aus den Nachermittlungen des Amtes jedenfalls An- haltspunkte für ein gewisses Trittbrettfahren der Hotelkunden auf booking.com ergeben. Laut Tabelle 32 bieten 88 % der Unterkünfte mit Online-Echtzeitbuchungs- möglichkeit im Online-Direktvertrieb günstigere Preise als auf booking.com an, davon 60 % meistens oder immer, 12 % häufig und 16 % gelegentlich. Auch von den Hotels, die nur Internetseiten ohne Online-Echtzeitbuchungsmöglichkeit haben, bieten nach den Ermittlungsergebnissen des Bundeskartellamts 71 % günstigere Preise als auf booking.com an, und zwar 43 % meistens oder immer, 17 % häufig und 21 % gelegentlich. Gemäß Randnummer 53 des Auswertungs- vermerks verfügen 61,3 % der Hotels, die booking.com nutzen, über eine Online- Echtzeitbuchungsmöglichkeit. Daraus folgt, dass 53,42 % der insgesamt boo- king.com nutzenden Hotels die dort angebotenen Preise in ihrem Online-Direkt- vertrieb meistens oder immer unterbieten (61,3 % x 60 % + 38,7 % x 43 % = 53,42 %). Rund ein Drittel der Verbraucher, die ihre Unterkunft auf booking.com ge- funden haben, gaben an, vor der Buchung Preise verglichen zu haben (Tabelle 56), wobei von diesen 85 % die Hotel-Webseite in den Vergleich einbe- zogen haben. Etwa die Hälfte davon, also mindestens 14 % der Kunden, die auf booking.com fündig geworden sind, konnte danach von günstigeren Preisen auf den Internetseiten des Hotels Kenntnis erhalten. Dieser Befund wird dadurch be- 72 73 74 - 29 - stätigt, dass knapp ein Drittel der Kunden über den Direktvertrieb des Hotels on- line gebucht und zuvor einen Preisvergleich vorgenommen hat (Tabelle 55 des Auswertungsvermerks), in den mehr als die Hälfte dieser Kunden booking.com einbezogen haben (Tabelle 60 des Auswertungsvermerks). Diese rund 17 % aller befragten Kunden könnten also nach dem Besuch von booking.com einen günstigeren Preis im Direktvertrieb des Hotels gefunden und dann auch dort ge- bucht haben. (2) Die Lösung oder Begrenzung dieses danach jedenfalls in gewissem Umfang im Rechtsbeschwerdeverfahren zu unterstellenden "Trittbrettfahrerprob- lems" durch eine enge Bestpreisklausel stellt jedoch im vorliegenden Fall keinen Effizienzvorteil gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV dar. (a) Schon im Ausgangspunkt ist die Vertragsgerechtigkeit als solche kein Effizienzvorteil im Sinne von Art. 101 Abs. 3 AEUV (vgl. Kommission, Leitli- nien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag aaO, Rn. 47). Vereinbarun- gen, die es ohne wettbewerbsfördernde Wirkungen den beteiligten Unternehmen lediglich ermöglichen, ihre Gewinne zu steigern oder stabil zu halten, bewirken ebenfalls keine objektiven Vorteile, die einen Effizienzgewinn nach Art. 101 Abs. 1 AEUV darstellen können (vgl. aaO, Rn. 49). (b) Auch der Gerichtshof der Europäischen Union hat entgegen der An- sicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung keinesfalls angenommen, die Bekämp- fung des Trittbrettfahrens rechtfertige als solche ohne weiteres stets eine Be- schränkung des Wettbewerbs. Er hat vielmehr lediglich im Zusammenhang mit Ausführungen zum Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung für einen konkreten Fall die Auffassung des Gerichts der Europäischen Union bestätigt, im CB-System, das die Interoperabilität der Systeme für Zahlung und Abhebung mit den Bankkarten seiner Mitglieder gewährleisten sollte, stelle die Bekämpfung des 75 76 77 - 30 - - die Zuverlässigkeit des grundsätzlich wettbewerbsfördernden CB-Systems ge- fährdenden - Trittbrettfahrens ein legitimes Ziel dar (EuGH, Urteil vom 11. Sep- tember 2014 - C-67/13 P, NZKart 2014, 399 Rn. 75 - Groupement des cartes bancaires). Wie ausgeführt, ist jedoch auch nach den Nachermittlungen des Bundes- kartellamts nicht ersichtlich, dass ohne enge Bestpreisklausel die Aufrechterhal- tung des Leistungsangebots von Booking.com gefährdet wäre. (c) Dementsprechend ist die Lösung des Trittbrettfahrerproblems bis- her in erster Linie dann im Kartellrecht als legitime Aufgabe angesehen worden, wenn ein Lieferant seine Händler zu besonderen Leistungen beim Vertrieb be- wegen möchte, etwa bei Beratung oder Einkaufserlebnis für den Kunden. In einem solchen Fall kann es erforderlich sein, den Vertragshändler davor zu schützen, dass die Vertragswaren bei anderen Händlern günstiger angeboten werden können, die diese Vertriebsleistungen nicht erbringen, so dass die be- gründete Gefahr besteht, die vertriebs- und wettbewerbsfördernden Leistungen der Vertragshändler unterblieben, wenn sie mit dem Lieferanten keine den Wett- bewerb durch andere Händler beschränkende Vereinbarung abschließen kön- nen. Zur Lösung des Trittbrettfahrerproblems kommen dann je nach den Umstän- den selektive Vertriebsvereinbarungen, Alleinvertriebsverträge oder Wettbe- werbsverbote in Betracht. In diesen Fällen konnte jeweils eine über die Lösung des Trittbrettfahrerproblems als solche hinausgehende, objektiv wettbewerbsför- dernde Wirkung der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung angenommen werden. Daran fehlt es, wie dargelegt (vgl. Rn. 75 bis 77), im Fall der engen Best- preisklausel. (d) Zwar könnte es je nach den Umständen des Einzelfalls als Effizi- enzvorteil gelten, ein aufgrund eines strukturellen Defizits zu einer nicht auf- 78 79 80 - 31 - wands- oder leistungsbezogenen Unternehmervergütung führendes Geschäfts- modell durch die Bekämpfung des Trittbrettfahrens so umzugestalten, dass es eine leistungsgerechte Vergütung gewährleistet. Um die erste Freistellungs- voraussetzung zu erfüllen, müssten die mit einer solchen Umgestaltung etwa ver- bundenen Effizienzvorteile jedoch ihre wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen jedenfalls ausgleichen (vgl. EuGH, Urteil vom 13. Juli 1966 - Rs. 56/64, 58/64, Slg. 1966, 325, 396 f. - Grundig und Consten/Kommission; Urteil vom 6. Oktober 2009 - C-501/06 P u.a., WuW/E EU-R 1641 Rn. 92 - GlaxoSmithKline/Kommis- sion; Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. 2010 C 130, S. 1, Rn. 122, und Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag aaO, Rn. 50). Daran fehlt es bei der Verwendung der engen Bestpreisklausel für die Hotelbuchungsplattform von Booking.com. (aa) Von entscheidender Bedeutung ist dabei das von Booking.com ver- folgte Geschäftsmodell der Hotelbuchungsplattform. Die Verbindung der Such- und Vergleichsfunktion der Plattform mit der Möglichkeit einer Direktbuchung ermöglicht es dem Plattformbetreiber, über die Provision, die er sich von den Hotels versprechen lässt, nicht nur die eigentliche Vermittlungstätigkeit, sondern auch die der Vermittlung eines Vertrages über eine einzelne nachgesuchte Beherbergungsmöglichkeit vorgelagerten Plattformfunk- tionen zu finanzieren. Diese Plattformfunktionen verschaffen dem Plattformbe- treiber jedoch vielfältige Vorteile, insbesondere wegen der bei Online-Plattformen regelmäßig auftretenden indirekten Netzwerkeffekte, aber auch wegen der Kun- denbindung, die der Plattformbetreiber durch die Ausgestaltung des - als solchen für den Verbraucher unentgeltlichen - Plattformangebots erzielen kann. Dieses Angebot umfasst insbesondere die Präsentation und Sortierbarkeit der Sucher- gebnisse nach vom Verbraucher gewählten, aber auch vom Plattformbetreiber durch Voreinstellungen und einen beschränkten Katalog von Auswahlmöglichkei- ten beeinflussbaren Kriterien sowie die Ausgestaltung des nicht hotel-, sondern 81 82 - 32 - plattformspezifischen Buchungsvorgangs, der Informationen über Stornierungs- voraussetzungen und -bedingungen sowie andere Vertragsbedingungen um- fasst. Hinzukommt die Ausgestaltung eines Plattformnutzerprofils und die Dar- stellung einer individuellen Buchungshistorie des Nutzers sowie das Anbieten von an die Nutzung der Plattform gebundenen Rabatten und sonstigen Vergüns- tigungen. Dieses Leistungsbündel ermöglicht dem Plattformbetreiber jedenfalls potentiell die Erreichung einer eigenen Kundenbindung, die unabhängig von der Kundenbindung ist, die das einzelne Hotel mit seinem Leistungsangebot erzielen kann, und dadurch erleichtert wird, dass der Verbraucher den Preis der Leistun- gen von Booking.com nicht wahrnimmt, weil er zwar die Plattform wählt, die er nutzt, die Provision nach dem Geschäftsmodell aber nicht von ihm, sondern nur vom Hotel geschuldet wird. Unter Berücksichtigung dieser Gegebenheiten kann der Umstand, dass der Verbraucher - im Zweifel, ohne sich dessen bewusst zu sein - dem Plattform- betreiber die "verdiente" Provision durch eine Direktbuchung beim Hotel "entzie- hen" kann, entgegen der - im Zusammenhang mit der Annahme einer vertrags- notwendigen Nebenabrede entwickelten - Auffassung des Beschwerdegerichts nicht mit dem Fall einer Vereitelung der Provisionszahlung an einen herkömmli- chen Vertragsmittler, der die vereinbarte Vermittlungsleistung erbracht hat, gleichgesetzt werden. Wird in dem Geschäftsmodell der Hotelbuchungsplattform nicht jede Akquisitionsleistung durch eine Buchungsprovision bezahlt, können ebenso Pro- visionen verdient werden, denen nur eine geringe oder keine Akquisitionsleistung vorausgeht. Nach den Ermittlungen des Bundeskartellamts entfallen die Buchun- gen auf booking.com zu einem Anteil von knapp 30 % auf Hotels, die dem Nutzer schon vor der Buchung bekannt waren (Folgebuchungen). Soweit die Kenntnis des Hotels dabei aus einem früheren Aufenthalt stammt, beruhen diese Folgebu- chungen regelmäßig primär auf der von dem Hotel dabei erbrachten Leistung, 83 84 - 33 - denn hätte diese zur Unzufriedenheit des Gastes geführt, würde er im Zweifel dieses Hotel nicht nochmals buchen. Zwar kann auch Booking.com an der Folge- buchung je nach den Umständen durchaus ebenfalls einen mehr oder weniger großen Anteil haben, und es kann sogar dieser Anteil in den Vordergrund treten, wenn ein Plattformnutzer gewohnheitsmäßig über booking.com bucht und gege- benenfalls auch die Gelegenheit nutzt, sich vor der Buchung darüber zu informie- ren, ob nicht ein anderes als das bereits bekannte Hotel ein besonders günstiges Angebot bereithält. Dieser "Anteil" am Zustandekommen der Folgebuchung ent- steht für Booking.com aber gerade deshalb, weil sie über eigene plattformspezi- fische Möglichkeiten der Kundenbindung verfügt, so dass die eigentliche Vermitt- lungsleistung nur einen von mehreren Aspekten des Verbrauchernutzens dar- stellt. Unabhängig von ihrem konkreten Anteil am Abschluss der Folgebuchung erhält Booking.com jedoch bei jeder Folgebuchung von dem Hotel systemimma- nent stets die volle Provision. Dies veranschaulicht, dass die lückenlose und leis- tungsgerechte Vergütung gerade (und nur) jeder vom Plattformbetreiber erbrach- ten Vermittlungsleistung kein Funktionsmerkmal des Geschäftsmodells einer Hotelbuchungsplattform ist. (bb) Der Funktionsweise eines Plattformmarktes wird eine auf das ein- zelne Leistungsaustauschverhältnis fokussierte Sichtweise auch deshalb nicht gerecht, weil die Verhinderung des "Trittbrettfahrens" - nicht, wie das Beschwer- degericht meint, des einen Kunden "umlenkenden" Hotels, sondern des Verbrau- chers, der die Leistungen der Plattform nutzt, aber wegen des niedrigeren auf den eigenen Internetseiten angebotenen Preises eines Hotels dort statt auf der Plattform bucht - durch eine enge Bestpreisklausel eine effiziente plattformunab- hängige Vermarktung von Unterkünften durch die Hotels erheblich behindert. Sie verhindert, dass die Hotels mit günstigeren Preisen als auf Booking.com Kunden direkt etwa über Suchmaschinenwerbung wie "Google- Adwords", gezielte Werbung auf Reiseservice-Internetseiten oder über sonstige 85 86 - 34 - Online-Medien werben, was umso schwerer wiegt, als zu erwarten ist, dass On- line- gegenüber telefonischen und persönlichen Buchungen bei Hotels künftig weiter an Bedeutung gewinnen werden. Durch die enge Bestpreisklausel muss jede auch auf booking.com angebotene Hotelleistung selbst dann, wenn die Leis- tungen von Booking.com gar nicht in Anspruch genommen werden, gleichwohl so bepreist werden, als wären sie in Anspruch genommen worden. Dies vermin- dert zugleich den Wettbewerbsdruck auf die Provisionshöhe, der jedenfalls potentiell von einem anderen Vertriebskanal ausgehen kann, weil sich die unter Inanspruchnahme der Leistungen der Plattform erzielbaren Erträge der Hotels nicht unverfälscht mit denjenigen messen lassen müssen, die sich ohne Inan- spruchnahme von Plattformleistungen im Eigenvertrieb unter Ausnutzung dort er- reichbarer Effizienzgewinne erzielen lassen. Dies ist umso bedeutsamer, als die indirekten Netzwerkeffekte einen Wettbewerbsdruck auf marktstarke Unterneh- men durch von kleineren Wettbewerbern auf dem Plattformmarkt verlangte ge- ringere Provisionen ohnehin mindern. Zugleich wird damit die Abhängigkeit der Hotels von der bereits sehr marktstarken Plattform booking.com erhöht, was die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der engen Bestpreisklausel für die Hotels weiter verstärkt. Diese Wirkung ist direkte und bezweckte Folge der Verminde- rung der Attraktivität des Direktvertriebs, die das Trittbrettfahren nutzlos machen soll, und nicht etwa nur ein zu vernachlässigender Nebeneffekt der engen Best- preisklausel. (cc) Bei einer Gesamtbetrachtung dieser Wirkungen der engen Best- preisklausel von Booking.com treten keine Anhaltspunkte dafür hervor oder wer- den von Booking.com aufgezeigt, dass die mit der Klausel möglicherweise ver- bundenen Effizienzvorteile in Form einer Eindämmung des Trittbrettfahrens ihre manifesten wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen jedenfalls ausgleichen. Die wettbewerbsbeschränkende Klausel führt vielmehr zu erheblichen Effizienznach- 87 - 35 - teilen, die nicht durch die bloße Möglichkeit von Booking.com gerechtfertigt wer- den können, höhere Erträge zu einer Verbesserung der angebotenen Leistungen zu nutzen. (3) Schließlich macht die Rechtsbeschwerdeerwiderung ohne Erfolg geltend, dass sich aufgrund künftiger Verhaltensänderungen bei den Hotels und ihren Kunden eine derartige Verschärfung des Trittbrettfahrerproblems ergeben könnte, dass es Booking.com nicht mehr möglich wäre, ihr Leistungsangebot um- fassend aufrechtzuerhalten. Konkrete Anhaltspunkte, die die Gefahr einer derar- tigen Entwicklung begründen könnten, zeigt sie nicht auf. Die Antworten der drei großen Portalbetreiber, auf denen die im Auswer- tungsvermerk wiedergegebenen Angaben zur Marktentwicklung beruhen, bezie- hen sich auf die Zeit bis zum 30. Juni 2017. Bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht am 29. Mai 2019 konnte Booking.com die Daten zur Marktentwicklung aktualisieren, also bis zu einem Zeitpunkt von drei Jahren und nahezu drei Monaten nach Aufgabe der Verwendung der engen Bestpreisklausel am 1. Februar 2016. Booking.com hat sich jedoch gegenüber dem Beschwerde- gericht auf keine gegenüber den Nachermittlungen des Bundeskartellamts aktu- elleren Zahlen zur Marktentwicklung berufen, die für das Unternehmen Nachteile infolge des Wegfalls der Klausel belegen könnten. ee) Ist also bereits die erste Freistellungsvoraussetzung nicht erfüllt, kommt es auf die übrigen Freistellungsvoraussetzungen und damit insbesondere auf die Frage nicht mehr an, ob die enge Bestpreisklausel im Sinne der dritten Freistellungsvoraussetzung unerlässlich wäre, um eine Lösung des Trittbrett- fahrerproblems herbeizuführen. V. Der angefochtene Beschluss ist danach aufzuheben. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat in der Sache selbst ent- scheiden (§ 80 Abs. 4 Nr. 1 GWB) und die Beschwerde zurückweisen. Stellt die 88 89 90 91 - 36 - enge Bestpreisklausel von Booking.com eine nicht freigestellte, spürbare Wett- bewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV dar, war das Bundes- kartellamt zur Untersagung ihrer Verwendung berechtigt. 1. Ohne Erfolg rügt Booking.com, das Bundeskartellamt habe ihr Recht auf ein faires Verfahren verletzt. Die von Booking.com angegriffenen Äußerungen des Bundeskartellamts, wie die Pressemitteilung des Amtes vom 2. April 2015 und die Rn. 82, 85, 89, 94 der Untersagungsverfügung, sind nicht zu beanstanden. Sie halten sich im Rahmen seiner Aufgaben, die insbesondere auch eine Pflicht zur Öffentlichkeitsarbeit umfasst. 2. Keinen Erfolg hat auch die weitere Rüge von Booking.com, das Kar- tellamt habe seine Kooperationspflichten gemäß Art. 11 VO 1/2003 verletzt, in- dem es in einem nationalen Alleingang bei der Untersagung der engen Bestpreis- klausel nicht die Auffassung anderer nationaler Wettbewerbsbehörden in der Union berücksichtigt und sich auch nicht hinreichend innerhalb des European Competition Network (ECN) abgestimmt habe. Abgesehen davon, dass sich aus dem Vortrag des Bundeskartellamts eine Auseinandersetzung mit den Auffas- sungen der Wettbewerbsbehörden anderer Mitgliedstaaten wie auch eine Betei- ligung des Amtes am Meinungsaustausch im ECN über die Behandlung von Bestpreisklauseln für Hotelbuchungsplattformen ergibt, werden durch die unter den Kartellbehörden der Europäischen Union oder zwischen diesen und der Kommission bestehenden Kooperationspflichten jedenfalls keine subjektiven Rechte privater Unternehmen begründet. VI. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 - Cilfit u.a.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici, mwN). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die 92 93 94 - 37 - nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zwei- felsfrei zu beantworten ist. Dies gilt namentlich für den unionsrechtlichen Begriff der Wettbewerbsbeschränkung, dem das Selbständigkeitspostulat zugrunde- liegt, wonach jeder Unternehmer insbesondere selbst zu bestimmen hat, welche Preispolitik er auf dem Markt verfolgen will (vgl. nur EuGH, Urteil vom 4. Juni 2009 - C-8/08, WuW/E EU-R 1589 Rn. 32 f. - T-Mobile Netherlands), und die An- forderungen an eine notwendige Nebenabrede zu einem kartellrechtlich unbe- denklichen Vertrag (vgl. nur EuGH, NZKart 2015, 44 Rn. 89-91 - Master- Card/Kommission; NZKart 2018, 84 Rn. 69-71 - Hoffmann-La Roche/Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato). Der Senat legt seiner Entscheidung auch keinen Rechtssatz zugrunde, der von der Auslegung des Unionsrechts durch die Kommission oder Gerichte ande- rer Mitgliedstaaten abwiche. Insbesondere stellt der Senat die Auffassung der Kommission nicht infrage, dass enge Bestpreisklauseln nach der derzeit gelten- den Vertikal-GVO freigestellt sein können. In dem von der Rechtsbeschwerde- erwiderung angeführten Urteil des Svea Hovrätt als schwedischen Patent- und Marktobergerichts wird die Zivilklage gegen die Verwendung der engen Best- preisklausel durch Booking.com ebenfalls nicht wegen einer anderen Auslegung des Art. 101 AEUV, sondern deshalb abgewiesen, weil der Kläger für einen Wett- bewerbsschaden infolge der Unterbindung einer von den auf der Plattform ange- botenen Preisen unabhängigen Preissetzung der Hotels beweisfällig geblieben sei (kritisch dazu Mackenrodt, IIC 2019, 1131, 1136 f., 1139). Der Senat hat sei- ner Entscheidung hingegen den vom Beschwerdegericht festgestellten Sachver- halt zugrunde zu legen, nach dem eine solche, durch die Untersagung der Best- preisklausel ermöglichte unabhängige Preissetzung tatsächlich praktiziert wird. Soweit Wettbewerbsbehörden in Frankreich, Italien, Irland und Schweden enge Bestpreisklauseln als Verpflichtungszusage von Booking.com akzeptiert 95 96 - 38 - haben, ist den entsprechenden Vereinbarungen keine kartellrechtliche Würdi- gung zu entnehmen, so dass dafür Opportunitätserwägungen leitend gewesen sein mögen. Die Aussagekraft dieser Verpflichtungszusagen wird zudem dadurch vermindert, dass sie in Frankreich und Italien einer Überprüfung in Kartellzivilverfahren entzogen wurden, weil in diesen Staaten - wie auch in Österreich - zwischenzeitlich Bestpreisklauseln generell gesetzlich verboten wor- den sind. VII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 71 Satz 1 und 3 GWB, § 91 Abs. 1 ZPO. Meier-Beck Kirchhoff Roloff Tolkmitt Rombach Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.06.2019 - VI-Kart 2/16 [V] - 97 ECLI:DE:BGH:2021:080721BKVR54.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 54/20 vom 8. Juli 2021 in der Kartellverwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Juli 2021 durch den Vorsit- zenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, den Richter Prof. Dr. Kirchhoff sowie die Richterinnen Dr. Roloff, Dr. Picker und Dr. Rombach beschlossen: Der Beschluss des Senats vom 18. Mai 2021 wird in den Entschei- dungsgründen wegen eines Rechenfehlers von Amts wegen dahin- gehend berichtigt, dass in Rn. 73 die Zahl 71 % durch die Zahl 81 % ersetzt wird. Meier-Beck Kirchhoff Roloff Picker Rombach Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.06.2019 - VI-Kart 2/16 [V] -