Kart 2/16 (V)

Enge Bestpreisklausel als zulässige notwendige Nebenabrede im Hotelportalvertrag • Enge Bestpreisklauseln in Hotelportalverträgen können als notwendige Nebenabrede eines kartellrechtsneutralen Austauschvertrags vom Kartellverbot des Art.101 Abs.1 AEUV und §1 GWB ausgenommen sein. • Die enge Raten- und Bedingungsparität ist geeignet, illoyales Umlenken von Buchungen (Trittbrettfahren) zu verhindern und kann deshalb sachlich, zeitlich und räumlich auf das notwendige Maß beschränkt sein. • Selbst bei Vorliegen marktbeherrschender Stellung liegt kein Missbrauch vor, wenn die Klausel zur Sicherung eines fairen Leistungsaustauschs erforderlich ist. • Das Oberlandesgericht hebt die Verfügung des Bundeskartellamts auf, weil die enge Bestpreisklausel als kartellrechtlich unbedenkliche notwendige Nebenabrede einzuordnen ist. Zwei Beteiligte betreiben ein führendes Hotelbuchungsportal, das Direktbuchungen gegen erfolgsabhängige Provision vermittelt. In früheren Verträgen fanden sich weite Bestpreisklauseln, deren Verwendung untersagt wurde. Ab 01.07.2015 verwendeten die Beteiligten geänderte AGB mit sogenannten engen Bestpreisklauseln (Raten- und Bedingungsparität) sowie Regelungen zu Mindestkontingenten, Verfügbarkeiten und Preferred-Mitgliedschaft. Das Bundeskartellamt stellte mit Verfügung vom 22.12.2015 die Kartellrechtswidrigkeit dieser Klauseln fest und untersagte ihre weitere Verwendung für in Deutschland gelegene Hotels. Die Beteiligten beschwerten sich; sie haben die Klauseln bis Feb. 2016 aus den Verträgen entfernt. Der Senat hat Nachermittlungen durchführen lassen und die Rechtmäßigkeit der Klauseln rechtlich geprüft. • Rechtliche Ausgangslage: Art.101 Abs.1 AEUV und §1 GWB verbieten wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen; jedoch sind vertragsimmanente oder zur Durchführung eines kartellrechtsneutralen Austauschvertrages notwendige Nebenabreden vom Verbot ausgenommen. • Wettbewerbswirkungen: Die enge Bestpreisklausel beschränkt die Preisbildungsfreiheit der Hotels im Online- und in Teilen im Offline-Vertrieb und kann dadurch Wettbewerb auf dem Hotelportal- und Hotelzimmermarkt beeinträchtigen. • Ausnahmetatbestand: Solche wettbewerbsbeschränkenden Nebenabreden sind zulässig, wenn sie funktional notwendig sind, zeitlich, räumlich und sachlich auf das erforderliche Maß beschränkt sind und dazu dienen, den kartellrechtsneutralen Vertrag durchführbar zu machen; dies gilt etwa analog bei Handelsvertreter-, Franchise- und selektiven Vertriebssystemen. • Erforderlichkeit der Klausel: Der Portalbetreiber erbringt nahezu vollständige Vorleistung; ohne Raten- und Bedingungsparität besteht ernsthafte Gefahr, dass vertragsgebundene Hotels Buchungen durch Preis- oder Konditionenunterbietung auf den eigenen Vertrieb umlenken und so die Provisionsansprüche vereiteln. • Praktische Gründe gegen mildere Mittel: Tracking-Techniken sind unzuverlässig, Abrechnungsmodelle wie Klick- oder Listungsgebühren lösen das Trittbrettfahrerproblem nicht ohne erhebliche negative Nebenwirkungen; daher gibt es keine realistische, weniger einschränkende Alternative. • Verhältnismäßigkeit und Umfang: Die Klausel ist auf die Vertragslaufzeit und die betroffenen Hotels begrenzt; auch wenn sie teils weiter greift (z.B. bei Kunden, die das Portal nicht genutzt haben), lässt sich dies nicht praktikabel anders regeln, ohne den Schutz des Leistungsaustauschs zu unterlaufen. • Missbrauchsprüfung: Selbst bei hypothetischer Marktstärke der Beteiligten liegt kein Missbrauch vor, weil die Klausel zur Gewährleistung des fairen Leistungsaustauschs notwendig ist. • Prozess und Kosten: Die Beschwerde hatte Erfolg; das Bundeskartellamt hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beschluss des Bundeskartellamts vom 22.12.2015 wurde aufgehoben. Das Oberlandesgericht hat entschieden, dass die enge Raten- und Bedingungsparität in den AGB als notwendige Nebenabrede des Hotelportalvertrags kartellrechtlich unbedenklich ist und somit nicht den Verbotstatbeständen des Art.101 Abs.1 AEUV und §1 GWB unterfällt. Die Klausel ist geeignet, ein illoyales Umlenken von Buchungen (Trittbrettfahren) zu verhindern, steht in sachlicher und zeitlicher Hinsicht im notwendigen Rahmen und es wurden keine weniger einschränkenden, gleich wirksamen Alternativen nachgewiesen. Auch ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung liegt nicht vor. Das Bundeskartellamt hat die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und den Beteiligten zu 1. und 2. ihre notwendigen Auslagen zu erstatten.