EnVR 97/19

ECLI:DE:BGH:2021:230321BENVR97.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 97/19 Verkündet am: 23. März 2021 Barth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. März 2021 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Prof. Dr. Kirchhoff und Dr. Schoppmeyer, die Richterin Dr. Roloff und den Richter Dr. Tolkmitt beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Be- schluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 11. September 2019 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho- ben, als zum Nachteil der Bundesnetzagentur entschieden worden ist. Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Bun- desnetzagentur vom 29. November 2017 wird insgesamt zurückge- wiesen. Die Betroffene trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren ein- schließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 4.117.379 € festgesetzt. Gründe: A. Die Betroffene bezieht an ihrem Standort Strom aus dem Netz der M. GmbH als örtlichem Netzbetreiber (nachfolgend: Netzbetreiberin). Sie erzeugt zudem mit einem eigenen Biomasse-Kraftwerk und in einer konventionell befeu- erten Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlage Elektrizität, die sie selbst verbraucht. Der in dem Biomasse-Kraftwerk erzeugte Strom wird nicht physikalisch, sondern nur kaufmännisch-bilanziell in das vorgelagerte Netz der allgemeinen Versorgung eingespeist. 2011 bis 2013 war die Betroffene aufgrund eines Beschlusses der 1 - 3 - Bundesnetzagentur vom 11. April 2012 von den Netzentgelten befreit. Für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2014 verweigerte die Netzbetreiberin die Vereinba- rung eines individuellen Netzentgelts, weil die Betroffene die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV nur unter Einbeziehung des kaufmännisch- bilanziellen Strombezugs erfüllte und daher nach Ausspruch 3a der Festlegung hinsichtlich der sachgerechten Ermittlung individueller Netzentgelte nach § 29 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 EnWG i.V.m. § 19 Abs. 2 StromNEV und § 30 Abs. 2 Nr. 7 StromNEV (Beschluss der Bundesnetzagentur vom 11. Dezember 2013 zum Aktenzeichen BK4-13-739; nachfolgend: Festlegung 2013) ein individuelles Netzentgelt nicht zulässig war. Nachdem der Bundesgerichtshof auf gegen die Festlegung 2013 gerich- tete Klagen anderer Großverbraucher 2016 und 2017 entschieden hatte, dass der kaufmännisch-bilanzielle Strombezug bei der Prüfung der Voraussetzungen für ein individuelles Netzentgelt zu berücksichtigen sei, leitete die Bundesnetz- agentur 2017 ein Verfahren zur Änderung der Festlegung 2013 ein. Mit Ände- rungsbeschluss vom 29. November 2017 (BK4-17-739A02, nachfolgend: Ände- rungsfestlegung) änderte die Bundesnetzagentur die Festlegung 2013 dahin ab, dass ab dem Anzeigejahr 2017 bei der Ermittlung der geforderten Benutzungs- stundenzahl und dem geforderten Verbrauchswert eine kaufmännisch-bilanzielle Betrachtung zulässig ist (Ausspruch 1). Eine rückwirkende Änderung für die Jahre 2014 bis 2016 nahm sie nicht vor (Ausspruch 2). Die Betroffene hat mit ihrer Beschwerde beantragt, Ausspruch 1 der Än- derungsfestlegung aufzuheben und dahin zu ändern, dass Ausspruch 3a der Festlegung 2013 mit Wirkung ab 2014 die kaufmännisch-bilanzielle Betrachtung bei der Ermittlung der in § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV geforderten Benutzungs- stundenzahl und der Verbrauchswerte gestattet; hilfsweise die Bundesnetzagen- tur zu verpflichten, erneut über die Änderung der Festlegung 2013 zu entschei- den. Das Beschwerdegericht hat die Änderungsfestlegung aufgehoben und die 2 3 - 4 - Bundesnetzagentur - bezogen auf das Jahr 2016 auf den Hauptantrag unter des- sen Zurückweisung im Übrigen, bezogen auf die Jahre 2014 und 2015 auf den Hilfsantrag - verpflichtet, erneut über die Änderung der Festlegung 2013 zu ent- scheiden. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ver- folgt die Bundesnetzagentur ihren Antrag weiter, die Beschwerde insgesamt zu- rückzuweisen. Die Betroffene tritt der Rechtsbeschwerde entgegen. B. Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur ist - entgegen der Ansicht der Betroffenen - zulässig (vgl. nur Huber in Kment, EnWG, 2. Aufl., § 78 Rn. 6; Boos in Theobald/Kühling, Energierecht, Stand September 2020, § 78 Rn. 13 f.). Sie ist auch begründet. I. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, die Änderungsfestlegung sei materiell rechtswidrig. Die Befugnis zur Änderung der Festlegung 2013 beruhe nicht - wie von der Bun- desnetzagentur ausgeführt - auf § 29 Abs. 1 und 2 EnWG, sondern auf § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG i.V.m. mit § 29 Abs. 1 EnWG, § 30 Abs. 2 Nr. 7 StromNEV. Die Bundesnetzagentur sei verpflichtet, Ausspruch 3a der Festlegung 2013 für 2016 rückwirkend dahin anzupassen, dass eine Berücksichtigung des kaufmän- nisch-bilanziellen Strombezugs zulässig sei. Insoweit sei ihr Ermessen auf Null reduziert. Die Aufrechterhaltung der Festlegung 2013 sei wegen der durch die Verkündung des Tenors in dem Verfahren EnVR 38/15 durch den Bundesge- richtshof am 13. Dezember 2016 evident gewordenen offensichtlichen Rechts- widrigkeit schlechthin unerträglich, so dass der Betroffenen ein Anspruch auf ihre Abänderung zustehe. Für 2014 und 2015 habe sich das Ermessen der Bundesnetzagentur nicht auf Null reduziert. Ausspruch 3a sei bis zu der Entscheidung des Bundesgerichts- hofs 2016 nicht offensichtlich rechtswidrig gewesen. Die Bundesnetzagentur sei nicht nach Treu und Glauben gehindert, sich gegenüber der Betroffenen auf die 4 5 6 - 5 - Bestandskraft der Ausgangsfestlegung zu berufen, denn es habe eine zumutbare Möglichkeit bestanden, die Festlegung 2013 zur Kenntnis zu nehmen und ein Rechtsmittel einzulegen. Auch der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und der Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung führten nicht dazu, dass lediglich die rückwirkende Abänderung ermessensfehlerfrei sei. Die Ermessensausübung der Bundesnetzagentur für 2014 und 2015 sei aber fehlerhaft. Sie habe nicht erkannt und berücksichtigt, dass das Ermessen im Sinne einer rückwirkenden Änderung von Ausspruch 3a der Festlegung 2013 bereits ab 2014 im Sinne einer vom Gesetz intendierten rückwirkenden Änderung gebunden sei. Dies lasse sich dem einschlägigen Fachrecht entnehmen. Nach den Wertungen des Erneuerbare-Energie-Gesetzes und des Energiewirtschafts- gesetzes komme den erneuerbaren Energien hinsichtlich aller netzbezogenen Aspekte der Stromversorgung Vorrang zu. Diese würden aber durch das Verbot der kaufmännisch-bilanziellen Abrechnung einseitig benachteiligt. Auch das Vor- gehen des Gesetzgebers bei der Neuregelung von § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV 2011 im Jahr 2013 unterstütze diese Sichtweise. Ein weiterer Ermessensfehler bei dem Erlass der Änderungsfestlegung liege in der Fehlgewichtung des für eine Aufhebung ex nunc herangezogenen Prinzips des Individualrechtsschutzes. Die Bundesnetzagentur statuiere für persönlich teilbare Allgemeinverfügungen einen grundsätzlichen Vorrang des Prinzips der Rechtssicherheit vor dem Gebot der materiellen Rechtmäßigkeit, der im Widerspruch zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung stehe. II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. 1. Zu Recht macht die Rechtsbeschwerde geltend, dass die Be- troffene entgegen der Annahme des Beschwerdegerichts keinen Anspruch auf 7 8 9 - 6 - eine rückwirkende Abänderung von Ausspruch 3a der Festlegung 2013 für 2016 hat. a) Dabei kann dahinstehen, ob Änderungen nach § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG - wie die Rechtsbeschwerde meint - auch mit Wirkung für die Vergangen- heit erfolgen können. Zulässig ist dies jedenfalls, wenn das laufende Kalender- jahr - wie hier das Jahr 2017 - betroffen ist (vgl. auch BGH, Beschluss vom 12. Juli 2016 - EnVR 15/15, RdE 2016, 532 Rn. 30 ff. - Unbefristete Genehmi- gung), wobei die Adressaten hier zudem auf die in Aussicht genommene Ände- rung frühzeitig hingewiesen worden sind (Änderungsfestlegung S. 2). Soweit im vorliegenden Fall der abgeschlossene Zeitraum 2014 bis 2016 im Streit steht, kann - wie auch bisher (BGH, RdE 2016, 532 Rn. 33 - Unbefristete Genehmi- gung; Beschluss vom 26. Februar 2019 - EnVZ 87/18, RdE 2019, 230 Rn. 11) - offenbleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG auch Änderungen mit Wirkung für die Vergangenheit ermöglicht oder diese - wie das Beschwerdegericht meint (ebenso Kment/Wahlhäuser, EnWG, 2. Aufl., § 29 Rn. 43; Britz/Herzmann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Aufl., § 29 Rn. 24; Schellberg in Elspas/Graßmann/Rasbach, EnWG, 2018, § 29 Rn. 43; Boos in Theobald/Kühling, Energierecht, Stand: Juli 2020, EnWG § 29 Rn. 59 f.) - allein auf § 48 oder § 49 VwVfG gestützt werden können. Eine rück- wirkende Änderung hat die Bundesnetzagentur nicht vorgenommen. Entgegen der Ansicht der Betroffenen hat sie die Festlegung 2013 durch die Änderungs- festlegung nicht aufgehoben und sodann neu erlassen. Sie hat die Festlegung 2013 vielmehr - wie sich aus Ausspruch 2 der Änderungsfestlegung ergibt - bis 2016 aufrechterhalten. Einen Anspruch auf rückwirkende Abänderung von Aus- spruch 3a der Festlegung 2013 hat die Betroffene weder nach § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG noch nach § 29 Abs. 2 Satz 2 EnWG, § 48 Abs. 1 VwVfG. 10 - 7 - b) Zwar war Ausspruch 3a der Festlegung 2013 rechtswidrig, soweit danach der kaufmännisch-bilanzielle Strombezug bei der Prüfung der Vorausset- zungen des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV 2014 nicht zu berücksichtigen war (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2016 - EnVR 38/15, RdE 2017, 185 Rn. 14 - Individuelles Netzentgelt II; Beschluss vom 15. Mai 2017 - EnVR 39/15, RdE 2017, 402 Rn. 13). Hier liegen aber für 2016 keine Umstände vor, nach denen sich das der Bundesnetzagentur eingeräumte Ermessen dahin verdichtet hätte, dass nur die rückwirkende Änderung der Festlegung ermessensfehlerfrei wäre. Dabei gelten für die von der Bundesnetzagentur zu treffenden Änderungsent- scheidungen in Bezug auf rechtswidrige belastende Festlegungen unabhängig davon, ob sie auf § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG oder § 29 Abs. 2 Satz 2 EnWG, § 48 Abs. 1 VwVfG gestützt sind, die gleichen Maßstäbe. Solche Entscheidungen be- ruhen schon wegen des damit verfolgten Zwecks, Diskriminierungen zu vermei- den, regelmäßig auf einem allgemeinen Regelungskonzept. Ihre Wirkungen kom- men denen einer Rechtsnorm häufig nahe. Angesichts dessen muss den Erfor- dernissen des Vertrauensschutzes bei der Ausübung des der Regulierungsbe- hörde eingeräumten Ermessens sorgfältig Rechnung getragen werden (BGH, RdE 2016, 532 Rn. 32 - Unbefristete Genehmigung). c) Der Gesetzgeber räumt bei der Aufhebung bestandskräftiger belas- tender Verwaltungsakte weder dem Vorrang des Gesetzes noch der Rechtssi- cherheit als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips einen generellen Vorrang ein. Die Prinzipien der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Bestandskraft von Verwaltungsakten stehen vielmehr gleichberechtigt nebeneinander. Mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit besteht jedoch ausnahmsweise ein An- spruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen Aufrechterhaltung "schlechthin unerträglich" ist (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 - EnVR 5/17, RdE 2018, 207 Rn. 24 mwN - Stadtwerke Wedel GmbH; BVerwG, Beschluss vom 12. November 2020 - 2 B 1.20, juris Rn. 10 mwN). Ob 11 12 - 8 - sich die Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts als in diesem Sinne schlechthin unerträglich erweist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und einer Gewich- tung der einschlägigen Gesichtspunkte ab. Allein die Rechtswidrigkeit des Ver- waltungsakts begründet keinen Anspruch auf Rücknahme, da der Rechtsverstoß lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde ist. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist insbesondere dann "schlechthin unerträg- lich", wenn die Behörde durch unterschiedliche Ausübung der Rücknahmebefug- nis in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen gegen den allgemeinen Gleich- heitssatz verstößt oder wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Be- hörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich. Ferner kann in dem einschlägigen Fachrecht eine bestimmte Richtung der zu treffenden Ent- scheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtmäßig ausgeübt werden kann, so dass sich eine Ausübung des Ermessens in diesem Sinne als intendiert erweist (BGH, RdE 2018, 207 Rn. 24 mwN - Stadtwerke Wedel GmbH; BVerwGE 121, 226, 231 [juris Rn. 15], BVerwG, Beschluss vom 12. November 2020 - 2 B 1.20, juris Rn. 10 mwN). d) Nach diesen Grundsätzen ist das Ermessen der Bundesnetzagen- tur in Bezug auf die Frage, ob die Festlegung 2013 rückwirkend auch für 2016 zu ändern sei, nicht auf "Null" reduziert. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass sich ein Anspruch der Betroffenen auf rückwirkende Anpassung der Festlegung 2013 für 2016 deshalb ergebe, weil diese ab dem 13. Dezember 2016 offensichtlich rechtswidrig gewesen sei. Schlechthin unerträglich kann die Aufrechterhaltung eines Verwaltungsakts nach den obigen Maßgaben nur sein, wenn er - was das 13 14 - 9 - Beschwerdegericht verkannt hat - bereits bei seinem Erlass offensichtlich rechts- widrig war (BVerwGE 121, 226, 236, 240 [juris Rn. 27, 38]; BVerwG, NVwZ 2007, 709 Rn. 15; BVerwGE 143, 87 Rn. 54). Dies war hier nicht der Fall. Bei der Frage, ob kaufmännisch-bilanzieller Strombezug im Rahmen der Netzentgeltermäßi- gung berücksichtigt werden kann, handelt es sich um eine Rechtsfrage, die vor der maßgeblichen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Dezember 2016 (RdE 2017, 185 Rn. 14 - Individuelles Netzentgelt II) von dem Beschwer- degericht in seinem Beschluss vom 15. Juli 2015 (VI-3 Kart 108/14, juris) mit ein- gehender Begründung anders beurteilt worden war. Schon daraus erhellt, dass die Festlegung 2013 bei ihrem Erlass nicht offensichtlich rechtswidrig war. Nachdem die Rechtswidrigkeit frühestens durch die Verkündung des Te- nors der Senatsentscheidung vom 13. Dezember 2016 zu Tage getreten war, entstand zwar der Änderungsbedarf, dem die Bundesnetzagentur in der Folge durch die Änderungsfestlegung auf der Grundlage von § 29 Abs. 2 EnWG nach- gekommen ist. Die Bundesnetzagentur war aber nicht verpflichtet, eine Änderung noch für das Jahr 2016 vorzunehmen. Eine solche sofortige Änderung ist nicht einmal dann erforderlich, wenn das einem Verwaltungsakt zugrundeliegende Ge- setz gemäß § 79 Abs. 2 BVerfGG für verfassungswidrig und damit nichtig erklärt wird. Vielmehr ist in diesen Fällen das Rücknahmeermessen ab dem Monat auf Null reduziert, der auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts folgt; die Behörde ist verpflichtet, die Festsetzung ab diesem Zeitpunkt an die vom Bun- desverfassungsgericht festgestellte Rechtslage anzupassen (BVerwG, Urteil vom 7. Oktober 2020 - 2 C 1.19, juris Rn. 29 mwN). Dieser Gedanke kann auch hier fruchtbar gemacht werden. Eine Verpflichtung zur Änderung der Festlegung 2013 hat wegen ihrer am 13. Dezember 2016 mit der Verkündung des Tenors der genannten Entscheidung (BGH, RdE 2017, 185 - Individuelles Netzentgelt II) zu Tage getretenen Rechtswidrigkeit daher jedenfalls nicht vor dem Jahr 2017 bestanden. 15 - 10 - Eine Ermessensreduzierung auf "Null" ergibt sich auch nicht aus anderen Umständen. Nachdem die Betroffene dies schon nicht geltend macht, kann insoweit auf die Ausführungen in dem Beschluss des Senats vom 21. März 2021 (EnVR 74/19, z. Veröff. best. Rn. 25 ff.) verwiesen werden. 2. Die Betroffene hat keinen Anspruch auf erneute Bescheidung für die Jahre 2014 bis 2016. a) Die Bundesnetzagentur hat ihre Entscheidung, die kaufmännisch- bilanzielle Betrachtungsweise lediglich ab dem Anzeigejahr 2017, nicht aber rückwirkend für die Anzeigejahre 2014 bis 2016 zuzulassen, damit begründet, dass der materiellen Gerechtigkeit insoweit das Kollektivinteresse der Rechtssi- cherheit entgegenstehe. Die Unternehmen, die die Festlegung 2013 in Bestands- kraft hätten erwachsen lassen, müssten sich an dem Verzicht auf Rechtsschutz und den daraus erwachsenden Konsequenzen festhalten lassen. Ihr Individual- interesse an einer etwaigen nachträglichen wirtschaftlichen Besserstellung trete daher hinter das Kollektivinteresse der Allgemeinheit an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zurück. Es sei auch keine Differenzierung zwischen Unternehmen geboten, die eine Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts unter Berück- sichtigung der kaufmännisch-bilanziellen Betrachtungsweise für 2014 bis 2016 abgeschlossen und angezeigt hätten, und solchen, die auf diese mit der be- standskräftigen Festlegung in Widerspruch stehende Vorgehensweise verzichtet hätten. Eine Abänderung der Festlegung 2013 habe damit nämlich nicht erreicht werden können. b) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist diesen Erwägun- gen - wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt - nicht zu entnehmen, dass die Bundesnetzagentur von einem grundsätzlichen Vorrang des Prinzips der Rechts- sicherheit vor dem Gebot der materiellen Rechtmäßigkeit ausgegangen wäre und nicht erkannt hätte, dass die Prinzipien der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und 16 17 18 19 - 11 - der Bestandskraft von Verwaltungsakten gleichberechtigt nebeneinanderstehen. Davon, dass zwischen der materiellen Gerechtigkeit einerseits und der Rechts- sicherheit andererseits ein Spannungsfeld besteht, geht die Bundesnetzagentur unter Angabe der insoweit einschlägigen Entscheidungen des Bundesverwal- tungsgerichts ausdrücklich aus (Änderungsfestlegung S. 6). Sie berücksichtigt ferner auch die Interessen der Unternehmen, die ein individuelles Netzentgelt unter Berücksichtigung der kaufmännisch-bilanziellen Betrachtungsweise für 2014 bis 2016 vereinbart und angezeigt haben, hält eine Differenzierung aber mit der zutreffenden Erwägung nicht für geboten, dass dieses im Verantwortungsbe- reich der Betroffenen liegende Verhalten der Festlegung 2013 widersprochen habe. Schließlich hat sie sich auch damit auseinandergesetzt, dass verschiedene Unternehmen ihre Anschlusssituation in Folge der Festlegung 2013 aufwendig geändert haben. Diese Erwägungen sind nach den für ihre gerichtliche Überprü- fung geltenden Maßgaben (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 - EnVR 10/13, RdE 2015, 29 Rn. 15) ermessensfehlerfrei. Soweit die Betroffene geltend macht, die Bundesnetzagentur ver- kenne die Bindung ihres Ermessens durch das Fachrecht, greift das nicht durch. Dabei ist bei der Annahme eines sogenannten intendierten Ermessens Zurück- haltung geboten; ein intendiertes Ermessen kann im Grundsatz nur dann ange- nommen werden, wenn die ein Ermessen eröffnende Vorschrift ausdrücklich oder nach Sinn und Zweck hinreichend deutlich zu erkennen gibt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Entscheidung im Regelfall in einem bestimmten Sinn ergehen soll (vgl. BVerwGE 82, 356, 363 [juris Rn. 25]; BVerwGE 91, 82, 90 [juris Rn. 31]; BVerwGE 121, 226, 231 [juris Rn. 15]; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 40 Rn. 30; Geis in Schoch/Schneider, VwVfG, Stand: Juli 2020 § 40 Rn. 35; Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 21. Aufl., § 40 Rn. 35). So liegt es hier nicht. 20 - 12 - (1) Dem Energiewirtschaftsgesetz ist für die Frage der rückwirkenden Änderung nichts zu entnehmen. Insbesondere gibt das sich aus § 1 Abs. 2 EnWG ergebende allgemeine Regulierungsziel der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas keine Ermessenausübung dahin vor, dass eine rechtswidrige Festlegung auch mit Wir- kung für die Vergangenheit aufzuheben wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2014 - EnVR 54/13, RdE 2015, 183 Rn. 32-34 - Festlegung Tagesneuwerte II). Vielmehr bleibt die Beurteilung, welche Nachteile für das Re- gulierungsziel eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bestehen, in- wieweit sie hingenommen werden sollen und wie in diesem Zusammenhang die gemeinwohlorientierten Zwecke einer sicheren, preisgünstigen, verbraucher- freundlichen, effizienten und umweltverträglichen Energieversorgung (§ 1 EnWG) zu gewichten sind, im jeweiligen Einzelfall der Regulierungsbehörde überlassen. (2) Etwas anderes folgt für den hier maßgeblichen Zeitraum auch nicht aus den Wertungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes in den ab dem 1. Januar 2012 und ab dem 1. August 2014 gültigen Fassungen. Durch die Versagung der kaufmännisch-bilanziellen Abrechnung beim Strombezug bei der Anwendung von § 19 Abs. 2 Satz 3 StromNEV 2014 werden sowohl die Betreiber konventioneller Erzeugungsanlagen als auch die Betreiber von Erneuerbare-Energien-Anlagen belastet. Beiden wird durch die Festlegung 2013 ein individuelles Netzentgelt versagt, wenn sie den nötigen Stromverbrauch von 10 Gigawattstunden und die erforderliche Jahresbenutzungsstundenzahl deshalb nicht erreichen, weil sie den in den Eigenanlagen erzeugten Strom nicht physikalisch in das Netz der allgemeinen Versorgung einspeisen. Die Bundes- netzagentur hat daher die Zulässigkeit der kaufmännisch-bilanziellen Betrach- tung zu Recht nicht auf die Fälle des § 11 Abs. 2 EEG 2014 beschränkt (Ände- rungsfestlegung Ausspruch 1; S. 3 Absatz 2, S. 6 Absatz 1). 21 22 23 - 13 - Dass der kaufmännisch-bilanziell einspeisende Betreiber einer Anlage zur Erzeugung erneuerbarer Energien anders als derjenige, der für die zum Eigen- verbrauch erfolgte Stromerzeugung konventionelle Energieträger einsetzt, Netz- entgelte zahlen muss, ergibt sich unmittelbar aus dem Erneuerbare-Energien- Gesetz und widerspricht dessen Wertungen daher nicht. Der Anlagenbetreiber muss nämlich den von ihm selbst verbrauchten Strom kaufmännisch-bilanziell abrechnen, damit er dafür eine Vergütung erhält (vgl. § 11 Abs. 2, § 19 EEG 2014; § 11 Abs. 2 EEG 2012). Eine Vergütung für Selbstverbrauch kennt das Er- neuerbare-Energien-Gesetz nicht. Dies wiederum hat zur Folge, dass der Anla- genbetreiber auch mit den auf den selbst verbrauchten Strom entfallenden Netz- entgelten belastet wird (BGH, Beschluss vom 27. März 2012 - EnVR 8/11, RdE 2012, 387 Rn. 9 ff. - Kaufmännisch-bilanzielle Einspeisung von Strom aus Erneu- erbaren Energien). Demgegenüber kann derjenige, der für seine Stromversor- gung eigene konventionelle Energieträger einsetzt, physikalisch abrechnen und den von ihm selbsterzeugten Strom bei der Berechnung der Netzentgelte außer Betracht lassen (vgl. BGH, RdE 2012, 387 Rn. 16; BGH, Beschluss vom 15. Mai 2017 - EnVR 39/15, RdE 2017, 402 Rn. 1). Diese sich aus der Netzentgeltkon- zeption ergebende unterschiedliche Behandlung der Betreiber von Erneuerbare- Energien-Anlagen und von konventionellen Kraftwerken wird vom Gesetzgeber hingenommen. Sie besteht insbesondere auch dann, wenn die Voraussetzungen für die Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts wegen eines zu geringen Verbrauchs nicht erfüllt sind. (3) Schließlich ist dem Umstand, dass der Verordnungsgeber der Stromnetzentgeltverordnung für den Zeitraum von 2011 bis 2013 eine Über- gangsregelung geschaffen hat, nachdem sich § 19 Abs. 2 StromNEV in der Fas- sung vom 4. August 2011 mangels Ermächtigungsgrundlage als nichtig erwiesen hatte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Mai 2013 - 3 Kart 178/12, juris; nach- gehend BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2015 - EnVR 32/13, RdE 2016, 65 24 25 - 14 - Rn. 7 ff. - Netzentgeltbefreiung I), ebenfalls keine Wertung im Sinne einer rück- wirkenden Änderung von Ausspruch 3a der Festlegung 2013 zu entnehmen. Wie das Beschwerdegericht zutreffend dargestellt hat, lassen sich aus § 19 Abs. 2, § 32 Abs. 7 StromNEV in der Fassung vom 14. August 2013 (nachfolgend: StromNEV 2013) keine Rückschlüsse auf die hier im Streit stehende Behandlung von Betreibern von Eigenanlagen ziehen. Hinzu tritt, dass der Verordnungsgeber nach der Einleitung eines Beihilfeprüfverfahrens durch die Europäische Kommis- sion (vgl. Beschluss (EU) 2019/56 vom 28. Mai 2018 über die staatliche Beihilfe SA.34045 Deutschlands für Bandlastverbraucher nach § 19 StromNEV, Rn. 2) ab dem 1. Januar 2014 wieder zu dem zuvor geltenden Rechtszustand zurück- gekehrt ist (vgl. § 19 Abs. 2 Satz 3 und 4 StromNEV 2014, dazu BGH, Beschluss vom 23. Februar 2021 - EnVR 6/20, z. Veröff. best. Rn. 18). Zudem hat er in § 19 Abs. 2 Satz 7 ff. StromNEV 2014 für die Zukunft die Möglichkeit eröffnet, bei Er- lass einer Festlegung vom Genehmigungs- zum Anzeigeverfahren zu wechseln. Dadurch hat er es der Bundesnetzagentur ermöglicht, das Risiko für die Erfüllung der Voraussetzungen für ein individuelles Netzentgelt auf die Großverbraucher zu verlagern. Vertrauensschutz bei der Vereinbarung eines individuellen Netzent- gelts hat der Verordnungsgeber ausdrücklich nicht vorgesehen (vgl. § 19 Abs. 2 Sätze 17 und 18 StromNEV 2014). Die Betroffene beanstandet, die Änderungsfestlegung führe keine Erwägungen dafür an, aus welchem Grund dem Gebot der Rechtssicherheit Vor- rang zukomme. Dieses Gebot ausfüllende Interessen, die geeignet seien, das Interesse der Betroffenen an materieller Gerechtigkeit zu überwiegen, seien auch nicht ersichtlich. Das greift indes nicht durch. Das von der Bundesnetzagentur angeführte Interesse der Allgemeinheit an Rechtssicherheit beinhaltet zunächst das diesem offensichtlich immanente In- teresse aller von einem Sachverhalt Betroffenen, vergangene Sachverhalte nicht 26 27 - 15 - auf der Grundlage eines neuen Regelungsrahmens prüfen, entscheiden und ge- gebenenfalls (rück-)abwickeln oder neu abrechnen zu müssen und dabei Belas- tungen zu tragen, die anderweitig nicht hätten getragen werden müssen. Dass die rückwirkende Vereinbarung von individuellen Netzentgelten mit zahlreichen Letztverbrauchern für drei zurückliegende Jahre und deren Abwicklung für zahl- reiche daran Beteiligte und davon Betroffene einen erheblichen - auch finanziel- len - Aufwand verursachen würde, liegt auf der Hand. Zudem beruhen Entscheidungen wie die hier streitbefangene - wie ausge- führt - schon wegen des damit verfolgten Zwecks, Diskriminierungen zu vermei- den, regelmäßig auf einem allgemeinen Regelungskonzept. Ihre Wirkungen kom- men denen einer Rechtsnorm häufig nahe. Die sich aus § 1 Abs. 2 EnWG erge- bende regulatorische Zielsetzung besteht darin, einen für alle Beteiligten gleich- ermaßen geltenden Regelungsrahmen zu schaffen, um einen wirksamen und un- verfälschten Wettbewerb zu gewährleisten. Dieses Ziel steht indes mit einer rück- wirkenden Änderung des Regelungsrahmens notwendig im Widerspruch. Eine rückwirkende Änderung trifft auf Beteiligte, die ihr Verhalten an einem anderen Regelungsrahmen ausgerichtet haben. Eine diskriminierungsfreie und den Erfor- dernissen des Vertrauensschutzes genügende rückwirkende Änderung stößt da- her auf besondere Schwierigkeiten. Dies wäre nur dann nicht der Fall, wenn sich alle Beteiligten übereinstimmend an eine bestimmte und später als rechtswidrig erkannte Regelung nicht gehalten hätten, mithin die rückwirkende Nichtanwen- dung dieser Regelung lediglich das tatsächliche Verhalten aller Beteiligter nach- zeichnete. So liegt es hier aber nicht. Wie sich aus der Änderungsfestlegung ergibt, sind vielmehr zahlreiche Fallkonstellationen zu bedenken. So etwa haben einige Letztverbraucher die Netzentgeltermäßigung zu Unrecht in Anspruch ge- nommen und dafür Aufwendungen erbracht; andere haben in Stromleitungen in- vestiert, um den erzeugten Strom physikalisch einzuspeisen, wieder andere hät- ten möglicherweise die Voraussetzungen für ein individuelles Netzentgelt erfüllen 28 - 16 - können, haben dies aber nicht getan, weil sie sich durch die Festlegung 2013 gebunden sahen. Soweit die Bundesnetzagentur vor diesem Hintergrund ent- schieden hat, allgemein keine rückwirkende Änderung vorzunehmen, mit der Folge, dass nur die beiden Letztverbraucher, die die Festlegung 2013 rechtzeitig angefochten haben, in den Jahren 2014 bis 2016 unter Berücksichtigung ihres kaufmännisch-bilanziellen Strombezugs ein individuelles Netzentgelt wirksam vereinbaren konnten, ist diese Ermessensentscheidung - soweit sie gerichtlich überprüfbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 - EnVR 10/13, RdE 2015, 29 Rn. 15) - nicht zu beanstanden. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG; die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO. Meier-Beck Kirchhoff Schoppmeyer Roloff Tolkmitt Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.09.2019 - VI-3 Kart 487/18 [V] - 29