V ZR 11/18

ECLI:DE:BGH:2020:140220UVZR11.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 11/18 Verkündet am: 14. Februar 2020 Rinke Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 320 Schon das Bestehen, nicht erst die Erhebung der Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB schließt die Durchsetzbarkeit der im Gegenseitig- keitsverhältnis zu der nicht erfüllten Gegenforderung stehenden Forderung und damit einen Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB aus. Das gilt auch bei der Män- geleinrede. BGB § 433, 439 a) Der Kauf eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück unterliegt unmittel- bar den Regelungen über den Sachkauf. Bezugspunkt etwaiger Nacherfül- lungsansprüche ist kein Recht, sondern das Grundstück, dessen Miteigen- tümer der Erwerber werden will. b) Auch der Käufer eines Miteigentumsanteils hat nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB einen Anspruch darauf, dass das Grundstück insgesamt frei von Sach- und Rechtsmängeln ist. Ihm steht vorbehaltlich eines Unvermögens des Ver- käufers ein Anspruch auf volle Nacherfüllung zu. c) Der Verkäufer eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück wird nach § 275 Abs. 1 Fall 1 BGB von seiner Verpflichtung zur Nacherfüllung frei, wenn es dem Käufer nicht gelingt oder nur im Klagewege gelingen könnte, die übrigen Miteigentümer dazu zu bewegen, den zur Mängelbeseitigung er- - 2 - forderlichen Maßnahmen zuzustimmen und die dafür entstehenden Kosten entsprechend ihrem Miteigentumsanteil zu tragen. BGB § 437 Der Käufer darf den Kaufpreis auch dann insgesamt zurückhalten, wenn ein Mangel der Sache erst nach der Lieferung bzw. Übergabe bemerkt wird. BGH, Urteil vom 14. Februar 2020 - V ZR 11/18 - OLG Dresden LG Leipzig - 3 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Oktober 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Brückner, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten werden das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 29. November 2017 sowie das Ergänzungsurteil desselben Senats vom 24. April 2018 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsverfahren, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Die Anschlussrevision des Klägers ist damit gegenstandslos. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger hatte mit der Streithelferin, seiner damaligen Ehefrau, ein Mietshaus gekauft und den Kauf durch ein mit Grundpfandrechten gesichertes Darlehen finanziert. 2008 wurde das Grundstück im Zusammenhang mit der 1 - 4 - Scheidung der Eheleute in hälftiges Miteigentum aufgeteilt. Die alleinige Ver- waltung des Objekts übernahm die Streithelferin. Mit notariellem Vertrag vom 17. Dezember 2009 verkaufte der Kläger der Beklagten seinen Miteigentumsan- teil für 583.500 €. Von dem Kaufpreis sollten 83.500 € bar bezahlt werden, was auch geschah. Die restlichen 500.000 € sollten durch Freistellung des Klägers von den Kapitaldienstverpflichtungen erbracht werden. Dazu war in dem Ver- trag vorgesehen, dass der Kapitaldienst für das Darlehen von monatlich 5.800 € weiterhin von dem Hauskonto eingezogen werden solle, die Beklagte allerdings sich bei der Verwaltung des Grundbesitzes ergebende Unterdeckungen des Hauskontos durch Einzahlungen auf dieses Konto auszugleichen habe. Für den Fall der Nichterfüllung der Freistellungsverpflichtung sieht der Vertrag ein Rück- trittsrecht des Klägers vor. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2011 verlangte die Streithelferin von dem Kläger die Erstattung von 29.000 € als Ausgleich für von ihr geleistete Zah- lungen auf das Darlehen für den Zeitraum von Februar bis November 2011. Der Kläger forderte die Beklagte unter Fristsetzung vergeblich zur Freistellung von dieser Verpflichtung auf und trat mit Schreiben vom 21. Juli 2012 von dem Kaufvertrag zurück. Er verlangt von der Beklagten die Abgabe der für die Rück- abwicklung des Vertrags erforderlichen Erklärungen sowie Zahlung von 11.592,31 € Schadensersatz nebst Zinsen. Kurz vor der Erklärung des Rück- tritts, am 18. Juli 2012, hatte der Kläger seinen früheren hälftigen Miteigen- tumsanteil an den jetzigen Ehemann der Streithelferin veräußert und sich zur Ausübung des Rücktritts von dem Kaufvertrag mit der Beklagten verpflichtet. Dem Vertrag war eine Vereinbarung beigefügt, in der der Anspruch auf Ge- samtschuldnerinnenausgleich gestundet wurde. Die Beklagte wendet sich ge- gen den Rücktritt des Klägers u.a. unter Geltendmachung eines Zurückbehal- tungsrechts auf Grund behaupteter Mängel (u.a. Schwammbefall, Brand- 2 - 5 - schutzmängel, Mängel an der Grundleitung des Gebäudes, unzureichende Wärmedämmung an verschiedenen Bauteilen, unzureichende Abdichtung der Souterrainwände) im Gesamtvolumen von 563.000 € und verlangt widerklagend Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten von 7.868,28 €. Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Auf die Beru- fung des Klägers hat das Oberlandesgericht das Urteil aufgehoben und die Sa- che zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Mit dem ersten Revisionsurteil (vom 22. Januar 2016 - V ZR 196/14, NJW 2016, 2274) hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur eigenen Sa- chentscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Mit dem vorliegen- den zweiten Berufungsurteil hat das Oberlandesgericht der Rückabwicklungs- klage zum überwiegenden Teil stattgegeben und die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Abgabe der zur Rückabwicklung erforderlichen Erklä- rungen Zug um Zug gegen Zahlung von 81.686,64 € verurteilt. Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Durch Ergänzungsurteil hat das Oberlan- desgericht die der Streithelferin entstandenen Kosten teils der Beklagten, teils dem Kläger auferlegt. Mit der von dem Senat zugelassenen, gegen das Beru- fungsurteil und das Ergänzungsurteil gerichteten Revision möchte die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage und die Verurteilung des Klägers zur Erstat- tung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten erreichen. Mit der Anschlussrevi- sion erstrebt der Kläger eine Reduzierung des Zug-um-Zug-Vorbehalts auf 39.186,64 €. 3 - 6 - Entscheidungsgründe I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der Rücktritt des Klägers von dem Kaufvertrag wirksam, sodass er dessen Rückabwicklung verlangen könne. In dem Vertrag hätten die Parteien zwar nicht ausdrücklich geregelt, dass der Kläger nicht nur den Ausgleich von Unterdeckungen des Hauskontos, sondern auch Freistellung von seinen Pflichten aus dem Gesamtschuldnerverhältnis zu der Streithelferin verlangen könne. Letzteres entspreche aber dem Sinn und Zweck des Vertrags. Der Kaufpreis habe durch die Freistellung von den Darle- hensverbindlichkeiten entrichtet werden sollen. Dieses Ziel sei ursprünglich durch die Verpflichtung zum Ausgleich von Unterdeckungen des Hauskontos zu erreichen gewesen, weil von diesem auch die Darlehensverpflichtungen bedient worden seien. Nachdem aber die Streithelferin die Verpflichtungen aus dem Darlehen unmittelbar gegenüber der Bank beglichen habe und Gesamtschuld- nerausgleich außerhalb des Hauskontos verlange, sei das angestrebte Ziel ei- ner Bezahlung des Kaufpreises durch Ausgleich von Darlehensverbindlichkei- ten nur in der Weise zu erreichen, dass der Kläger von den Verbindlichkeiten gegenüber der Streithelferin freigestellt werde. Dem Freistellungsanspruch kön- ne die Beklagte nicht entgegenhalten, dass die Forderung der Streithelferin ge- gen den Kläger nicht nachvollziehbar dargelegt worden sei, die Streithelferin über die Einnahmen aus dem Grundstück nicht abgerechnet habe und der Be- klagten anderweitige Ansprüche gegen diese zustünden. Es sei nämlich Aufga- be der Beklagten als Freistellungsschuldnerin, solche Einwände gegenüber der Streithelferin geltend zu machen, nicht die Aufgabe des Klägers als Freistel- lungsgläubiger. Anhaltspunkte für eine abweichende vertragliche Vereinbarung seien nicht festzustellen. Dem Vertrag sei vielmehr zu entnehmen, dass der 4 - 7 - Kläger endgültig von den Darlehensverpflichtungen befreit werden und sich nicht mehr mit der Streithelferin habe auseinandersetzen sollen. Der Freistellungsanspruch scheitere nicht an der Einrede des nicht erfüll- ten Vertrags. Die Beklagte habe sich zum Zeitpunkt des Rücktritts mit der Erfül- lung ihrer Freistellungsverpflichtung in Verzug befunden. Aus der etwaigen Ver- letzung vertraglicher Abrechnungspflichten durch den Kläger ergebe sich we- gen deren geringen Umfangs kein Recht der Beklagten, die Erfüllung ihrer Frei- stellungsverpflichtung vollständig zu verweigern. Ihrem Verzug stünden auch Sachmängel nicht entgegen. Nachbesserung könne sie bereits deshalb nicht verlangen, weil sie nur hälftiges Miteigentum erworben habe. Ein eventueller Anspruch auf Schadensersatz statt der mangelfreien Leistung belaufe sich al- lenfalls auf 308.311,72 €, übersteige die noch offene Kaufpreisschuld also nicht und führe daher nicht zu einer Einrede, welche die Wirksamkeit des Rücktritts ausschlösse. Gleiches gelte für die vertragswidrig unterbliebene Abtretung von Gewährleistungsansprüchen gegen Dritte in einem Umfang von 150.000 €. Al- lerdings könne die Beklagte Rückzahlung des in bar gezahlten Teils des Kauf- preises sowie der von ihr geleisteten Zahlungen zum Ausgleich von Unterde- ckungen auf dem Hauskonto verlangen. Als Folge des Rücktritts habe die Beklagte die zur Rückabwicklung des Vertrags erforderlichen Erklärungen abzugeben, ferner habe sie dem Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten zu ersetzen. Der geltend gemachte An- spruch auf Auskehr vereinnahmter Mieterträge und auf Ersatz eines Minderer- löses aus dem Weiterverkauf des Miteigentumsanteils bestehe hingegen nicht. Die Widerklage sei unbegründet. 5 6 - 8 - II. Dies hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Das Berufungsurteil und das Ergänzungsurteil sind auf die Revision der Beklag- ten aufzuheben. Die Anschlussrevision des Klägers wird damit gegenstandslos. Zulässigkeit der Revision Die Revision ist insgesamt zulässig. Dies gilt auch, soweit sie sich gegen das Ergänzungsurteil richtet. Ist die Revision gegen das vorangegangene Urteil zulässig, dann ist sie auch gegen das Ergänzungsurteil zulässig, wenn dieses - wie hier - ausschließlich den Kostenpunkt betrifft (vgl. Senat, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 71/03, VIZ 2004, 234, 235 f. und BGH, Urteil vom 6. Juli 2006 - III ZR 13/05, WM 2006, 1956 Rn. 4 jeweils mwN). Begründetheit der Revision Die Revision der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten die Abgabe der Erklärungen, die für die Rückgewähr der aufgrund des Kaufvertrags der Parteien seinerseits er- brachten Leistungen erforderlich sind, nur aufgrund von § 346 Abs. 1 BGB und nur verlangen, wenn er nach § 323 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der Rück- trittsregelung in Nr. 5.6 des Vertrags wirksam von dem Vertrag zurückgetreten ist. Das ist der Fall, wenn die Beklagte zur Freistellung des Klägers auch von seinen Verpflichtungen gegenüber der Streithelferin aus der gemeinsamen Ver- pflichtung gegenüber der darlehensgebenden Bank verpflichtet ist (unten A.), wenn diese Verpflichtung fällig ist (unten B.), wenn sie durchsetzbar ist (unten 7 8 9 10 - 9 - C.) und wenn die Beklagte ihr innerhalb einer Frist von sechs Wochen nicht nachgekommen ist. Die von dem Berufungsgericht gegebene Begründung trägt seine Annahme, diese Voraussetzungen lägen vor, in zwei entscheidenden Punkten nicht. A. Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass die Beklagte den Kläger auch von seinen Ausgleichsverpflichtungen als Gesamt- schuldner der Darlehensverbindlichkeiten im Verhältnis zur Streithelferin freizu- stellen hat. 1. Zu diesem Ergebnis gelangt das Berufungsgericht aufgrund einer Aus- legung der Freistellungsvereinbarung im Kaufvertrag der Parteien. Diese Aus- legung ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. Senat, Urteile vom 22. April 2016 - V ZR 189/15, NZM 2016, 640 Rn. 7 und vom 21. Oktober 2016 - V ZR 78/16, ZfIR 2017, 355 Rn. 20) und in diesem Rahmen nicht zu beanstanden. Durch den Ausgleich etwaiger Unterdeckungen auf dem Hauskonto sollte die Beklagte nach Nr. 3.2.(a) des Vertrags ihrer Verpflichtung, den Kläger von der Belastung mit dem Kapitaldienst gegenüber der Bank frei- zustellen, auch ohne Abrechnungen seitens der Streithelferin genügen können. Nachdem die Streithelferin den Kapitaldienst nicht mehr über das Hauskonto abwickelte, konnte die Regelung ihren Zweck nicht mehr erfüllen; folglich ent- spricht die von dem Berufungsgericht angenommene Freistellungsverpflichtung auch hinsichtlich eines Anspruchs der Streithelferin aus dem Gesichtspunkt des Innenausgleichs unter Gesamtschuldnern den Interessen der Vertragsparteien (vgl. dazu das erste Revisionsurteil des Senats vom 22. Januar 2016 - V ZR 196/14, NJW 2016, 2274 Rn. 24-26). Hiergegen erhebt die Revision auch keine Einwände. 11 12 - 10 - 2. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Beru- fungsgerichts, die Freistellungsverpflichtung der Beklagten setze weder eine Abrechnung des Klägers noch eine Abrechnung der Streithelferin über die Ver- waltung des Anwesens voraus. a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Abwehr von Forderungen, von denen der Freistellungsgläubiger freizustellen ist, nach all- gemeinen Grundsätzen nicht dessen Aufgabe, sondern Sache des Freistel- lungsverpflichteten ist (Senat, Urteile vom 19. April 2002 - V ZR 3/01, WM 2002, 1358, 1359 und vom 22. Januar 2016 - V ZR 196/14, NJW 2016, 2274 Rn. 27; BGH, Urteile vom 19. Januar 1983 - IVa ZR 116/81, NJW 1983, 1729, 1730 und vom 15. Dezember 2010 - VIII ZR 86/09, WM 2011, 861 Rn. 12). Richtig ist wei- ter, dass die Parteien von der Möglichkeit, dieses Pflichtenprogramm vertraglich abweichend zu gestalten, keinen Gebrauch gemacht haben. Sie haben lediglich die Abwicklung über das Hauskonto vereinbart, die ihnen die Auseinanderset- zung mit der Streithelferin ersparen sollte. b) Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht mittels einer ergänzenden Auslegung des Vertrags der Parteien erreichen. Die - an sich gebotene (vgl. erstes Revisionsurteil des Senats vom 22. Januar 2016 - V ZR 196/14, NJW 2016, 2274 Rn. 27) - Prüfung, ob eine solche Auslegung des Vertrags der Par- teien möglich ist, hat das Berufungsgericht zwar nicht angestellt. Der Senat kann sie aber aufgrund der seiner Nachprüfung unterliegenden tatsächlichen Grundlagen nachholen, weil die hierfür erforderlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (vgl. dazu Senat, Urteile vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96, NJW 1998, 1219 f. und vom 12. Okto- ber 2012 - V ZR 222/11, NJW-RR 2013, 494 Rn. 16 sowie Beschluss vom 13 14 15 - 11 - 18. Juli 2019 - V ZR 77/18, NZM 2019, 904 Rn. 3). Danach scheidet eine er- gänzende Vertragsauslegung aus. aa) Zweifelhaft ist schon, ob die Vereinbarungen der Parteien über die Freistellung des Klägers überhaupt eine planwidrige Lücke aufweisen; eine sol- che ist die Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung (vgl. Senat, Urteile vom 12. Oktober 2012 - V ZR 222/11, NJW-RR 2013, 494 Rn. 9, vom 23. Mai 2014 - V ZR 208/12, NJW 2014, 3439 Rn. 8 und vom 30. Juni 2017 - V ZR 248/16, WM 2017, 1937 Rn. 7). Der Kaufpreis für den Miteigentumsan- teil des Klägers sollte nach den Vorstellungen der Parteien zum weit überwie- genden Teil aus dem Anteil der Beklagten an den Mietüberschüssen und durch Zuzahlungen der Beklagten beglichen werden. Nach der Präambel des Ver- trags war ihnen klar, dass sie weder etwaige Mietüberschüsse noch den Zuzah- lungsbedarf feststellen konnten, weil die Streithelferin die Mieten alleine verein- nahmte und nicht abrechnete. Sehenden Auges haben sie sich zu einer Ab- rechnung über das Hauskonto entschlossen, die aber nur so lange funktionie- ren konnte, wie die Streithelferin tatsächlich über das Hauskonto abrechnete. bb) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheitert jedenfalls daran, dass sich der hypothetische Wille der Parteien, wie für eine ergänzende Vertragsaus- legung erforderlich (BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 397/03, WM 2005, 1963, 1965 f.), nicht feststellen lässt. Die Parteien haben nämlich, worauf der Senat schon im ersten Revisionsurteil hingewiesen hat (Urteil vom 22. Januar 2016 - V ZR 196/14, NJW 2016, 2274 Rn. 27), mit der letztlich ge- scheiterten Regelung zwei miteinander unvereinbare Ziele erreichen wollen: Einerseits sollte der Kläger die Rechte aus seinem Miteigentumsanteil vollstän- dig an die Beklagte übertragen und durch diese von seinen Darlehensverpflich- tungen freigestellt werden. Andererseits wollte die Beklagte eine Auseinander- 16 17 - 12 - setzung mit der Streithelferin über die Abrechnung der Mieteinnahmen, von de- ren Wohnvorteilen und der Ausgaben vermeiden; diese Abrechnung konnte aber auch der Kläger nicht erreichen. In dieser Situation kommt eine ergänzen- de Vertragsauslegung nicht in Betracht. Es bleibt deshalb bei dem normalen Pflichtenprogramm einer Freistellungsvereinbarung und damit bei der Verpflich- tung der Beklagten, Ausgleichsansprüche der Streithelferin abzuwehren. c) Daran ändert es nichts, dass ein Freistellungsgläubiger im Grundsatz verpflichtet ist, einen Freistellungsschuldner über die Grundlagen, die Höhe und die Einwendungen und Einreden gegen die Forderungen, die Gegenstand der Freistellung sein sollen, zu unterrichten (Senat, Urteil vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJW-RR 2010, 200 Rn. 37; BGH, Urteil vom 19. Januar 1983 - IVa ZR 116/81, NJW 1983, 1729, 1730). Hier besteht eine solche Verpflich- tung nämlich nicht. Der Umfang der Freistellungsverpflichtung der Beklagten hängt allein von dem Ergebnis einer Abrechnung der Mieteinnahmen, der anzu- rechnenden Mietvorteile und der Ausgaben für das Gebäude auf dem Grund- stück ab, die nur die Streithelferin vornehmen kann, nach der Präambel des Vertrags aber schon in der Vergangenheit nicht vorgenommen hat und auch weiterhin nicht vornimmt. Es war deshalb von vornherein klar, dass die Ertei- lung solcher Informationen nach den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts ge- genüber der Streithelferin durchgesetzt werden müsste. In einer solchen Situa- tion bestehen keine Nebenpflichten des Freistellungsgläubigers. Vielmehr bleibt es allein Aufgabe des Freistellungsschuldners, hier der Beklagten, sich die zur Abwehr unberechtigter Ansprüche erforderlichen Informationen zu beschaffen. B. Ohne Erfolg wendet die Beklagte weiter ein, der Freistellungsanspruch sei im Zeitpunkt des Rücktritts nicht fällig gewesen. 18 19 - 13 - 1. Die Beklagte stützt ihren Einwand auf eine Regelung in der zwischen der Streithelferin und dem Kläger vom 18. Juli 2012 getroffenen Vereinbarung, wonach die Streithelferin dem Kläger den Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Gesamtschuldnerinnenausgleichs „stundet“, bis dieser nach der Rückabwick- lung des Kaufvertrags mit der Beklagten wieder als Eigentümer in das Grund- buch eingetragen oder der Rücktritt gescheitert sei. Diese Vereinbarung berührt aber die Fälligkeit des Freistellungsanspruchs nicht. 2. Die Vereinbarung betrifft nur das Innenverhältnis zwischen der Streit- helferin und dem Kläger. Sie ist nicht als Stundungsabrede, sondern als pactum de non petendo auszulegen, das im Gegensatz zur Stundung nicht die Fälligkeit hinausschiebt, sondern lediglich eine gerichtliche Auseinandersetzung über ei- ne Forderung einstweilen verhindern soll (vgl. BGH, Beschluss vom 25. März 1998 - VIII ZR 298/97, NJW 1998, 2060, 2061; Urteil vom 28. Fe- bruar 2002 - VII ZR 455/00, WM 2002, 872, 873 jeweils mwN). Diese bislang unterbliebene Auslegung kann der Senat mangels zu erwartender weiterer Feststellungen selbst vornehmen. Für sie spricht, dass der Kläger den Rücktritt von dem Vertrag mit der Beklagten, der die Grundlage der Vereinbarung vom 18. Juli 2012 bilden sollte, auf die unterbliebene Freistellung von seinen Ver- pflichtungen aus dem Gesamtschuldnerinnenausgleich stützen wollte. Eine Stundung der Ausgleichsverpflichtung hätte diesen Rücktrittsgrund zu Fall ge- bracht und war ersichtlich weder gewollt noch veranlasst. Die Qualifikation der Vereinbarung als pactum de non petendo stützt auch der Umstand, dass die Vereinbarung zwischen der Streithelferin und dem Kläger vom 18. Juli 2012 die zwischen ihnen bestehenden vermögensrechtlichen Konflikte umfassend berei- nigen und ein anhängiges familienrechtliches Verfahren für die Dauer des Still- haltens der Streithelferin hinsichtlich des Anspruchs aus dem Gesamtschuldne- rinnenausgleich ruhen sollte. 20 21 - 14 - C. Im Ergebnis nicht tragfähig ist allerdings die Begründung, mit welcher das Berufungsgericht die Durchsetzbarkeit des Freistellungsanspruchs bejaht, auf dessen Nichterfüllung der Kläger seinen Rücktritt stützt. Es kann an der Durchsetzbarkeit des Freistellungsanspruchs fehlen, weil der Beklagten mög- licherweise die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 Abs. 1 BGB und die auf die gleiche Vorschrift zu stützende Mängeleinrede zustanden. Dann aber wären der Rücktritt unwirksam und die auf ihn gestützte Rückabwicklungs- klage unbegründet. 1. Noch zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, die Durch- setzbarkeit des Freistellungsanspruchs und damit die Wirksamkeit des Rück- tritts scheiterten nicht an der fehlenden eigenen Vertragstreue des Klägers. a) Allerdings ist umstritten, ob der Rücktritt des Gläubigers seine eigene Vertragstreue voraussetzt. Bei einem Rücktritt nach § 326 BGB aF war die ei- gene Vertragstreue des Gläubigers eine ungeschriebene Tatbestandsvoraus- setzung (vgl. dazu Senat, Urteil vom 13. November 1998 - V ZR 386/97, ZIP 1999, 367, 369 mwN). Ob sie auch für einen Rücktritt nach § 323 BGB nF gilt, um den es hier geht, wird unterschiedlich beurteilt. Teils wird die Frage bejaht, teils aber auch mit der Begründung verneint, im Hinblick auf die strengen Vo- raussetzungen für einen Ausschluss des Rücktrittsrechts in § 323 Abs. 6 BGB stelle die eigene Vertragstreue des Gläubigers keine eigenständige Tatbe- standsvoraussetzung des § 323 BGB mehr dar (dazu ausführlich BeckOGK/ Looschelders, BGB [1.12.2019], § 323 Rn. 103 f. mwN zu beiden Ansichten). Diese Frage muss hier nicht entschieden werden. b) Das Berufungsgericht kommt nämlich rechtsfehlerfrei zu dem Ergeb- nis, der Kläger habe seine Vertragstreuepflicht nicht verletzt. 22 23 24 25 - 15 - aa) Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich eine Verletzung sei- ner Vertragstreuepflicht durch den Kläger nicht daraus, dass er, wie sie meint, seine Pflicht zur Unterstützung aller Bemühungen zur Darlehensablösung nach Nr. 3.2.(c)(aa) des Vertrags verletzt hat, indem er seine Zustimmung zur Darle- hensübernahme nicht erteilt hat. Zweifelhaft ist schon, ob der Kläger dazu überhaupt verpflichtet war. Die Darlehensablösung sollte nämlich nach den ver- traglichen Vereinbarungen ihm selbst, nicht der Beklagten günstig sein. Jeden- falls ist die Ablösung des Darlehens nach den Feststellungen des Berufungsge- richts nicht an der Verweigerung der Zustimmung durch den Kläger, sondern an der Verweigerung der Zustimmung durch die Streithelferin gescheitert. Außer- dem hatte der Kläger, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, der Beklagten eine ausreichende Vollmacht erteilt, so dass die Beklagte die verlangte Zu- stimmung selbst wirksam hätte erklären können. bb) Fehlende eigene Vertragstreue des Klägers ergibt auch die Behaup- tung der Beklagten nicht, der Kläger habe ohne Rücksprache mit ihr Verlänge- rungs- und Umschuldungsvereinbarungen abgeschlossen. Der Kläger darf zwar nach der Regelung in Nr. 3.2.(c)(cc)(β) des Vertrags seine Rechte gegenüber der Bank nur nach vorheriger Abstimmung mit der Beklagten ausüben. Das ergibt ein Fehlen der eigenen Vertragstreue des Klägers aber nur, wenn solche Vereinbarungen vor der Erklärung des Rücktritts erfolgt wären und wenn sie für die Beklagte nachteilig gewesen sein sollten. Das zeigt die Beklagte nicht auf. In dem in der Revisionsbegründung in Bezug genommenen Vortrag führt sie nur aus, ihr sei der Inhalt der behaupteten Verlängerungs- und Umschuldungs- vereinbarungen im Einzelnen unbekannt. cc) Entgegen der Ansicht der Beklagten folgt das Fehlen der eigenen Vertragstreue des Klägers auch nicht daraus, dass er sich durch den Abschluss 26 27 28 - 16 - des Kaufvertrags mit dem jetzigen Ehemann der Streithelferin vom 18. Juli 2012 von dem Vertrag mit der Beklagten losgesagt hätte. In diesem Vertrag ist zwar vereinbart, dass der Kläger gegenüber der Beklagten den Rücktritt erklären und seinen an diese übertragenen Miteigentumsanteil an den Ehemann der Streit- helferin veräußern soll. Damit hat es allerdings nicht sein Bewenden. Vielmehr heißt es in dem Vertrag weiter, dass der Verkauf nur für den Fall eines wirksa- men Rücktritts durchgeführt wird, und es möglicherweise nicht zu einem sol- chen kommt. Dass der Kläger den Rücktritt auch für den Fall zu erklären hätte, dass dessen rechtliche Voraussetzungen nicht vorliegen, lässt sich dem Vertrag dagegen nicht entnehmen. 2. Das Berufungsgericht hat aber nicht erkannt, dass der Beklagten nach ihrem Vortrag bei Erklärung des Rücktritts die Einrede des nicht erfüllten Ver- trages gemäß § 320 Abs. 1 BGB zugestanden haben kann. Träfe dies zu, wäre der Freistellungsanspruch des Klägers schon wegen des Bestehens der Einre- de bei der Erklärung des Rücktritts nicht durchsetzbar gewesen und der Rück- tritt daran gescheitert. a) Das Bestehen dieser Einrede ergibt sich allerdings nicht schon aus dem Vortrag der Beklagten, der Kläger habe ihr entgegen Nr. 3.2.(b)(aa) des Vertrags keine Kontovollmacht über die Hauskonten erteilt sowie entgegen Nr. 3.2.(b)(dd) des Vertrags nicht an der zügigen Errichtung eines neuen Haus- kontos mitgewirkt, weswegen im Zeitraum von Mai 2010 bis Juli 2011 Mieten in Höhe von 75.000 € auf dem alten Hauskonto eingegangen seien, über die sie nicht habe verfügen können, von denen ihr aber die Hälfte zugestanden habe. Aus diesen Umständen könnte ein Schadensersatzanspruch oder eine Einrede der Beklagten aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB indessen nur folgen, wenn die be- haupteten Mieteingänge ganz oder teilweise weder für die Verwaltung des An- 29 30 - 17 - wesens noch für die Tilgung des Darlehens einzusetzen gewesen wären. Die Beklagte zeigt aber keinen substantiierten Vortrag dazu auf. b) Auch die von der Beklagten behauptete unterbliebene Vorlage einer auf den wirtschaftlichen Übergang bezogenen Abrechnung stellt die Durchsetz- barkeit des Freistellungsanspruchs des Klägers nicht infrage. Zwar hat sich der Kläger in Nr. 7.2. des Vertrags verpflichtet, bezogen auf den Stichtag des wirt- schaftlichen Übergangs die stichtagsübergreifenden Nutzungen und Lasten ab- zurechnen. Allerdings ist die Beklagte mit der Erfüllung ihrer Freistellungsver- pflichtung diesbezüglich vorleistungspflichtig, was nach § 320 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB der Einrede des nicht erfüllten Vertrags entgegensteht. Die Vorleistungspflicht wurde von den Parteien dadurch konkludent vereinbart, dass sie den Vertrag in dem Bewusstsein schlossen, dass die Streithelferin seit Jah- ren nicht über die Verwaltung des gemeinschaftlichen Grundstücks abgerech- net hatte, also davon ausgingen, dass der Kläger die vorgesehene Abrechnung nicht ohne Weiteres vorlegen konnte. Die Durchführung der in Nr. 3.2.(a) des Vertrags vorgesehenen Freistellung konnte deshalb nur gelingen, wenn die Be- klagte bezüglich der Freistellung vorleistungspflichtig war. Ihre Vorleistungs- pflicht wird dadurch ausgeglichen, dass ihr der Kläger alle ihm gegenüber der Streithelferin zustehenden Abrechnungs- und Auskunftsansprüche abgetreten hat. c) Nichts Anderes gilt für eine mögliche Verletzung von Nr. 4.1.(b) des Vertrags. Danach garantiert der Kläger, dass keine die Beklagte bindende Ver- einbarung über die Nutzungsentschädigung bezüglich der von der Streithelferin genutzten Wohnung bestehe. Es kann dahinstehen, ob - wie die Beklagte be- hauptet - zwischen dem Kläger und der Streithelferin vereinbart wurde, dass diese keine Nutzungsentschädigung zu zahlen habe. Denn eine solche Verein- 31 32 - 18 - barung würde die Beklagte gemäß § 1010 Abs. 1 BGB nur binden, wenn sie als Belastung im Grundbuch eingetragen wäre, was nach dem in Nr. 1.1 des Kauf- vertrags beschriebenen Grundbuchstand nicht der Fall ist. d) Die Durchsetzbarkeit des Freistellungsanspruchs des Klägers kann aber nach dem - als Eventualbegründung der Einrede unabhängig von der Rangfolge zu berücksichtigenden (dazu: OLG Köln, MDR 1970, 686; Pa- landt/Ellenberger, BGB, 79. Aufl., § 214 Rn. 2 für Einrede der Verjährung) - Vor- trag der Beklagten daran scheitern, dass der Kläger der Beklagten seine Ge- währleistungsansprüche gegen frühere Eigentümer, Handwerker, Schädiger und sonstige Dritte nicht wirksam abgetreten hat und die Beklagte deshalb nach § 320 Abs. 1 BGB zur Verweigerung der Freistellung berechtigt war. aa) Zur Abtretung dieser Ansprüche an die Beklagte hat sich der Kläger in Nr. 7.5. des Kaufvertrags der Parteien verpflichtet. Diese Verpflichtung hat er nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erfüllt. In dem Vertrag ist zwar eine Abtretungserklärung enthalten. Diese Abtretungserklärung ist aber ins Leere gegangen, weil der Kläger die gleichen Ansprüche zuvor bereits an die Streithelferin abgetreten hatte. bb) Dadurch ist der Kläger von seiner Verpflichtung zur Abtretung dieser Ansprüche indessen nicht freigeworden. Zwar stehen die Ansprüche jetzt der Streithelferin zu. Das Unvermögen des Klägers (vgl. § 275 Abs. 1 Fall 1 BGB) zur Abtretung tritt aber nur und erst ein, wenn der Kläger die Streithelferin um eine Rückabtretung dieser Ansprüche an ihn oder eine Abtretung der Ansprü- che an die Beklagte bittet und diese ein entsprechendes Ansinnen endgültig ablehnt (vgl. Senat, Urteil vom 19. Januar 2018 - V ZR 273/16, DNotZ 2018, 686 Rn. 25 mwN). Das hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Für das Re- 33 34 35 - 19 - visionsverfahren ist deshalb davon auszugehen, dass das nicht geschehen ist. Dann aber steht der Beklagten gegen den Kläger weiterhin ein Erfüllungsan- spruch zu. cc) Der Fortbestand des Erfüllungsanspruchs könnte das Recht zur Ein- rede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB begründen. (1) Für das Revisionsverfahren ist mangels gegenteiliger Feststellungen davon auszugehen, dass die Abtretungsverpflichtung in einem Gegenseitig- keitsverhältnis zu der Freistellungsverpflichtung der Beklagten steht. (2) Dann aber wäre die Einrede begründet, ohne dass es darauf ankäme, ob die Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 BGB vor oder nach der Erklärung des Rücktritts durch den Kläger erhoben hat. Denn schon das Bestehen, nicht erst die Erhebung der Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 BGB schließt die Durchsetzbarkeit der im Gegenseitig- keitsverhältnis zu der nicht erfüllten Gegenforderung stehenden Forderung und damit einen Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB und dieser Vorschrift nachgebilde- ten oder diese ergänzenden vertraglichen Regelungen aus. Entschieden ist das für den Eintritt des Verzugs nach § 284 BGB aF bzw. § 286 BGB nF (Senat, Urteile vom 26. Oktober 1965 - V ZR 87/63, NJW 1966, 200 f., vom 7. Mai 1982 - V ZR 90/81, BGHZ 84, 42, 44, vom 6. Dezember 1991 - V ZR 229/90, BGHZ 116, 244, 249 und vom 11. Dezember 2009 - V ZR 217/08, NJW 2010, 1272 Rn. 23; BGH, Urteile vom 8. Juli 1982 - VII ZR 96/81 - NJW 1982, 2494, 2495, vom 6. Mai 1999 - VII ZR 180/98, NJW 1999, 2110 und vom 9. Juni 2016 - IX ZR 314/14, BGHZ 210, 321 Rn. 98) und den auf dem Eintritt des Verzuges beruhenden Rücktritt nach § 326 BGB aF 36 37 38 39 - 20 - (Senat, Urteile vom 18. Januar 1991 - V ZR 11/90, BGHZ 113, 232, 236, vom 6. Dezember 1991 - V ZR 229/90, BGHZ 116, 244, 249 f. und vom 5. Dezem- ber 2003 - V ZR 341/02, ZfIR 2004, 394, 395). Für den Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB gilt nichts Anderes (vgl. BeckOGK/Looschelders, BGB [1.12.2019], § 323 Rn 95; BeckOK BGB/Schmidt [1.2.2020], § 323 Rn. 5; Erman/Westermann, BGB, 15. Aufl., § 323 Rn. 10; MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl., § 323 Rn. 47 mit § 286 Rn. 25; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 323 Rn. 11; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 51; Staudinger/Schwarze, BGB [2015], § 323 Rn. B28). Diese Vorschrift macht den Rücktritt zwar, anders als der frühere § 326 BGB aF, nicht von dem Eintritt des Verzugs, sondern davon abhängig, dass der Schuldner trotz Bestimmung einer angemessenen Frist zur Leistung oder Nacherfüllung durch den Gläubiger eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat. Unter fälliger Leis- tung versteht das Gesetz in § 323 Abs. 1 BGB aber nichts Anderes als in § 286 Abs. 1 BGB, der nach Text und Inhalt den bisherigen § 284 BGB aF abgelöst hat (MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl., § 323 Rn. 47; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 323 Rn. 9). e) Rechtsfehlerhaft sieht das Berufungsgericht die von der Beklagten behaupteten Mängel schon deshalb als unerheblich an, weil die Beklagte nicht konkretisiert habe, welche Mängelrechte sie hieraus ableite. Sollte ihr Vortrag zutreffen, wäre die Beklagte zur Erhebung der Mängeleinrede gemäß § 320 Abs. 1 BGB berechtigt. Schon das Bestehen dieser Einrede würde, ohne dass es einer Konkretisierung der Rechte, die aus den Mängeln abgeleitet werden sollen, bedürfte, dem Freistellungsanspruch des Klägers nämlich die Durch- setzbarkeit nehmen und seinen auf die Nichterfüllung dieses Anspruchs ge- stützten Rücktritt unwirksam machen. 40 41 - 21 - aa) Das Berufungsgericht hat sich mit einer Ausnahme weder mit dem Vorhandensein oder Fehlen der von der Beklagten geltend gemachten Mängel des Gebäudes noch mit der Frage befasst, ob der Kläger diese Mängel arglistig verschwiegen hat. Deshalb ist für das Revisionsverfahren zu unterstellen, dass die Mängel im Übrigen in dem von der Beklagten behaupteten Umfang beste- hen, dass sie behebbar sind und dass sich der Kläger aufgrund seiner Kenntnis von diesen Mängeln nicht auf den vereinbarten Haftungsausschluss berufen kann. bb) Die auf diese Mängel gestützte Mängeleinrede der Beklagten schei- tert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht von vorneherein da- ran, dass die Beklagte nur einen Miteigentumsanteil am Grundstück erworben hat und ihr deshalb allenfalls ein auf die Quote des Miteigentumsanteils be- schränkter Anspruch auf Freistellung von Mängelbeseitigungskosten zustehen könnte. Auch dem Erwerber eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück steht vielmehr ein voller Nacherfüllungsanspruch zu. (1) Die Frage nach Inhalt und Umfang von Nacherfüllungsansprüchen wird für den Verkauf des Miteigentumsanteils an einem Grundstück, soweit er- sichtlich, in Rechtsprechung und Literatur nicht behandelt. Erörtert wird aller- dings eine vergleichbare Fragestellung bei dem Kauf einer Eigentumswohnung, nämlich, ob dem Käufer ein Anspruch auf Nacherfüllung auch in Bezug auf Mängel des gemeinschaftlichen Eigentums zusteht oder ob er einen auf die Quote des Miteigentumsanteils beschränkten Anspruch auf Freistellung von den Mängelbeseitigungskosten hat. Die Frage wird teilweise im zuletzt genann- ten Sinn beantwortet. Der Nacherfüllungsanspruch des § 439 Abs. 1 BGB sei nicht auf den Kauf eines Bruchteils einer Sache zugeschnitten. Denn bei Er- werb einer Miteigentumsquote könne der Gegenstand der Nacherfüllung nicht 42 43 44 - 22 - individualisiert werden, die Beseitigung des Mangels an der abstrakten Quote sei daher unmöglich. Wer einen Bruchteil verkaufe, hafte nicht zur Gänze auf Mangelbeseitigung. Die Nachbesserung sei ferner deshalb unmöglich, weil der Verkäufer gegenüber den weiteren Miteigentümern nicht befugt sei, deren Ei- gentum zur Durchführung der Mängelbeseitigung zu beanspruchen (vgl. Grei- ner, NZM 2017, 713, 716; ders. in ESWID [Hrsg.], Bauträgerhaftung, PiG Bd. 104, S. 43 ff., 48 f.; Pause, NZBau 2017, 22, 25; Poschitz, GWR 2016, 353, 355 f.). Überwiegend wird jedoch angenommen, dass dem Käufer einer neu errichteten Eigentumswohnung ein voller Nachbesserungsanspruch zusteht (vgl. BeckOK WEG/Müller [1.2.2020], § 10 Rn. 720a.7; Bub/Bernhard, FD- MietR 2016, 377317; Cramer/Cziupka, RNotZ 2016, 289, 292; Dötsch, ZWE 2016, 315, 317; Häublein, ZfIR 2015, 805, 806; Thode, jurisPR-PrivBauR 12/2016 Anm. 2; Vogel, ZWE 2016, 442, 446). Im Vordergrund der Betrachtung steht dabei aber regelmäßig die Fallkonstellation einer neu errichteten oder neu zu errichtenden Eigentumswohnung, in der den Erwerbern Gewährleistungsan- sprüche gegen den Bauträger zustehen. Die Frage nach einem Anspruch auf Nacherfüllung in Bezug auf Mängel des Gemeinschaftseigentums kann sich aber auch bei dem Kauf einer Bestandswohnung stellen. Ihre Beantwortung hat der Senat bislang offengelassen (vgl. Urteil vom 24. Juli 2015 - V ZR 167/14, ZfIR 2015, 801 Rn. 22; s.a. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 156/13, ZfIR 2016, 419 Rn. 39). (2) Für den Kauf eines Miteigentumsanteils an einem nicht in Woh- nungseigentum aufgeteilten Grundstück ist die Frage im Sinne der zweiten An- sicht zu entscheiden. 45 - 23 - (a) Bezugspunkt des Nacherfüllungsanspruchs des Käufers ist auch bei dem Kauf eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück nicht der Miteigen- tumsanteil als dingliche Rechtsposition, sondern das (bebaute) Grundstück. (aa) Die Bestimmung des Bezugspunkts des Nacherfüllungsanspruchs des Käufers hängt entscheidend davon ab, ob der Kauf eines Miteigentumsan- teils an einem Grundstück als Rechts- oder als Sachkauf einzuordnen ist. Im ersten Fall wäre Bezugspunkt im Grundsatz nur die dingliche Rechtsposition. Auf Mängel des Grundstücks oder des auf ihm stehenden Gebäudes käme es, ähnlich wie etwa bei einem Unternehmenskauf (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 27. Februar 1970 - I ZR 103/68, WM 1970, 819, 821; Staudinger/Beckmann, BGB [2013], § 453 Rn. 148 mwN), nur an, wenn die Beschaffenheit etwa des Gebäudes auf dem Grundstück für den Kauf der Rechtsposition entscheidend ist. Ist der Kauf eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück dagegen als Sachkauf einzuordnen, bezieht sich der Nacherfüllungsanspruch des Käufers ohne weiteres auch auf das erworbene Grundstück und das auf ihm stehende Gebäude, an dessen Eigentum der Käufer mit dem Erwerb des Anteils beteiligt werden möchte. (bb) Der Kauf einer Eigentumswohnung - nach § 1 Abs. 2 WEG das Sondereigentum an einer Wohnung in Verbindung mit einem Miteigentumsan- teil an dem gemeinschaftlichen Grundstück - wird allgemein unausgesprochen als Sachkauf angesehen. Auch der Senat geht, ohne die Frage zu problemati- sieren, davon aus, dass es sich hierbei um einen (mit Elementen eines Rechts- kaufs versehenen) Sachkauf handelt (vgl. Urteil vom 24. Juli 2015 - V ZR 167/14, ZfIR 2015, 801 Rn. 22 f.). Ebenso wird der Kauf eines Grund- stücks durch mehrere Erwerber, die daran Bruchteilseigentum erwerben wollen, soweit ersichtlich, einhellig als Sachkauf angesehen. Umstritten ist, ob das auch 46 47 48 - 24 - für den Erwerb eines Miteigentumsanteils an einem bebauten, nicht in Woh- nungseigentum aufgeteilten Grundstück gilt. Teilweise wird hierin ein Rechts- kauf gesehen (Palandt/Weidenkaff, BGB, 79. Aufl., § 453 Rn. 4). Nach anderer Auffassung liegt zwar ein Rechtskauf vor; er sei aber wie ein Sachkauf zu be- handeln (OLG Hamm, DB 1985, 2400 f.). Nach einer dritten Meinung ist der Kauf eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück ein Sachkauf (OLG Köln, WM 1990, 1082, 1084; MüKoBGB/Westermann, 8. Aufl., § 433 Rn. 12 a.E.; Staudinger/Beckmann, BGB [2014], § 433 Rn. 9). (cc) Die zuletzt genannte Meinung trifft zu. Das Recht des Miteigentü- mers nach Bruchteilen ist nicht etwa ein neben dem Eigentum stehendes und dieses belastendes Bruchteilrecht. Es ist vielmehr in seinem Wesen dem Sach- eigentum gleichartig, also Eigentum und ein selbständiges Recht in gleicher Art wie das Recht als Ganzes (BGH, Urteil vom 14. Februar 1962 - IV ZR 156/61, BGHZ 36, 365, 368 mwN; MüKoBGB/Karsten Schmidt, 8. Aufl., § 1008 Rn. 1; Staudinger/Thole, BGB [2019], § 1008 Rn. 4). Wer einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück erwirbt, erwirbt deshalb nicht ein beschränktes dingliches Recht am Grundstück, sondern eine Beteiligung am Eigentum und am (Eigen-) Besitz an dem Grundstück. Der Kauf eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück unterliegt daher unmittelbar den Regelungen über den Sachkauf. Bezugspunkt etwaiger Nacherfüllungsansprüche ist deshalb kein Recht, son- dern das Grundstück, dessen Miteigentümer der Erwerber werden will. (b) Demgemäß hat auch der Käufer eines Miteigentumsanteils nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB einen Anspruch darauf, dass das Grundstück insge- samt frei von Sach- und Rechtsmängeln ist. Danach bestimmt sich der Umfang des Nacherfüllungsanspruchs. 49 50 - 25 - Hierbei handelt es sich nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht um einen eigenständigen, neuen Anspruch, der durch die Lieferung einer man- gelhaften Sache ausgelöst wird. Vielmehr setzt der Nacherfüllungsanspruch den ursprünglichen Erfüllungsanspruch nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB im Sinne einer „Resterfüllung“, damit in seiner Struktur unverändert und nur mit den durch die Lieferung der mangelhaften Sache gebotenen Modifikationen verse- hen fort (Entwurfsbegründung in BT-Drucks. 14/6040 S. 220). Mit der Nacher- füllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption lediglich die Erfüllung die- ser Verkäuferpflichten durchgesetzt werden; der Käufer soll mit der Nacherfül- lung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24 mwN). Der Unter- schied zum Erfüllungsanspruch besteht - neben der speziellen Verjährungsfrist des § 438 BGB und den Ausschlüssen nach §§ 442, 444 BGB - im Wesentli- chen darin, dass Gegenstand des Nacherfüllungsanspruchs nicht mehr die erstmalige Lieferung einer mangelfreien Kaufsache ist, sondern die Herstellung ihrer Mangelfreiheit durch Nachbesserung oder durch Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 50 mwN). Der Anspruch auf volle Nacherfüllung steht vor- behaltlich eines Unvermögens des Verkäufers (dazu unten Rn. 61) auch dem Käufer eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück zu. Ansatzpunkte, den Nacherfüllungsanspruch eines solchen Käufers auf eine lediglich anteilige Frei- stellungsverpflichtung zu beschränken, bietet die Vorschrift nicht (vgl. so für Wohnungseigentum: Cramer/Cziupka, RNotZ 2016, 289, 292; Vogel, ZWE 2016, 442, 446). cc) Ist die Kaufsache, wie hier zu unterstellen ist, mangelhaft, kann der Verkäufer nicht wegen Nichtzahlung des Kaufpreises von dem Vertrag zurück- treten. Die Kaufpreisforderung kann dann nämlich nicht durchgesetzt werden, 51 52 - 26 - weil dem Käufer auch dann die Mängeleinrede nach § 320 Abs. 1 BGB zusteht, wenn er weder Mängel geltend gemacht noch konkretisiert hat, welche Rechte er aus etwaigen Mängeln ableiten möchte. Zu beidem ist er im Grundsatz nicht verpflichtet. Ihn kann aber die Obliegenheit treffen, dem Verkäufer den Grund für das Ausbleiben der diesem geschuldeten Kaufpreiszahlung oder entspre- chenden Gegenleistung - hier der Freistellung - mitzuteilen (dazu unten Rn. 60). (1) Wie oben (Rn. 40) dargelegt, schließt schon das Recht, die Einrede nach § 320 Abs. 1 BGB zu erheben, die Durchsetzbarkeit der Zahlungsver- pflichtung des Käufers und damit einen auf das Ausbleiben der Zahlung trotz entsprechender Fristsetzung gestützten Rücktritt des Verkäufers aus. Das gilt auch für das aus § 320 Abs. 1 BGB folgende Recht des Käufers, die Mängelein- rede zu erheben. Entschieden ist das für den Fall, dass der Käufer den Fehler der Sache schon bei ihrer Anlieferung bemerkt und sie zurückweist. Der Käufer dürfte sogar bei geringfügigen Mängeln nicht nur einen zur Mängelbeseitigung erforderlichen Teilbetrag des Kaufpreises, sondern den Kaufpreis insgesamt zurückhalten (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 211/15, WM 2017, 1180 Rn. 23 und vom 6. Dezember 2017 - VIII ZR 219/16, WM 2018, 1811 Rn. 42 f.). Das gilt erst recht bei erheblichen Mängeln, deren Vorhandensein hier zu unterstellen ist. Ein Sachgrund, dem Käufer dieses Recht in der hier ge- gebenen Fallkonstellation zu verwehren, dass der Mangel der Sache nicht schon bei Lieferung bzw. hier Übergabe des Grundstücks bemerkt wird, son- dern erst danach, ist nicht erkennbar. Der Käufer darf den Kaufpreis auch dann insgesamt zurückhalten, wenn ein Mangel der Sache erst nach der Lieferung bzw. Übergabe bemerkt wird (vgl. BeckOGK/Rüfner, BGB [1.1.2020], § 320 Rn. 60; BeckOK BGB/Schmidt [1.2.2020], § 320 Rn. 22; BeckOK BGB/Faust [1.2.2020], § 437 Rn. 172; jurisPK-BGB/Beckmann, 9. Aufl., § 320 Rn. 37; MüKoBGB/Emmerich, 8. Aufl., § 320 Rn. 4 f., bei bestehendem Nacherfül- 53 - 27 - lungsanspruch auch H.P. Westermann ebda. § 437 Rn. 22; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 320 Rn. 9 f.; Staudinger/Schwarze, BGB [2015], § 320 Rn. 71; i. Erg. ebenso Grunewald in FS H. P. Westermann [2008], S. 245, 251 unter Berufung auf die allgemeine Mängeleinrede; aM Hk-BGB/Saenger, 10. Aufl., § 438 Rn. 13). (2) Aus § 437 BGB ergibt sich entgegen der Ansicht des Prozessbevoll- mächtigten des Klägers nichts Anderes. Der Nacherfüllungsanspruch des Käu- fers gemäß § 437 Nr. 1 BGB ist, wie oben (Rn. 51) ausgeführt, kein besonderer, durch die mangelhafte Lieferung ausgelöster Anspruch, der gesondert geltend gemacht werden müsste. Es handelt sich vielmehr um den modifizierten ur- sprünglichen Erfüllungsanspruch, der sich nach erfolgter Lieferung auf den noch ausstehenden Leistungsrest, nämlich die Herstellung der Mangelfreiheit reduziert und vor allem von der Lieferung an einer kürzeren Verjährungsfrist unterstellt wird. An dem Charakter des Anspruchs als Leistungsanspruch und daran, dass er den ursprünglichen Leistungsanspruch nur fortsetzt, ändert die Lieferung und Übergabe der Sache nichts. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, die im Einleitungssatz nicht an die Übergabe und die Lieferung bzw. Übergabe der Sache, sondern an das Vorhandensein von Män- geln anknüpft. Dieses Konzept entspricht auch den Vorstellungen des Gesetz- gebers. Die Schuldrechtskommission hatte in ihrem Bericht, auf dem der Ge- setzgeber aufbaute, lediglich eine Regelung vorgeschlagen, die dem Käufer einen als Anspruch auf restliche Erfüllung verstandenen Nacherfüllungsan- spruch einräumte (BMJ [Hrsg.], Abschlussbericht der Kommission zur Überar- beitung des Schuldrechts, 1991, S. 209 zu § 438 BGB-KE). Ebenso wie sie wollte der Gesetzgeber die Gewährleistung zum Teil der Erfüllungsverpflichtung des Verkäufers machen, wie das seinerzeit schon bei der Rechtsmängelhaftung und bei dem Nachlieferungsanspruch gemäß § 480 BGB aF und vor allem in 54 - 28 - der weithin von dem Gesetz abweichenden Vertragspraxis vorgesehen war (BT-Drucks. 14/6040 S. 220). Die Einführung des heutigen § 437 BGB sollte diesen Charakter des Nacherfüllungsanspruchs nicht verändern. Sie sollte, ganz im Gegenteil, lediglich dem Missverständnis vorbeugen, die Nacherfüllung setze wie ein sekundärer Rechtsbehelf eine Fristsetzung voraus (Anmerkung zu § 437 in der Konsolidierten Fassung des Diskussionsentwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 6. März 2001, http://www.gesmat.bundesgerichtshof.de/gesetzesmaterialien/15wp/schuldrecht smodG/diskekf.pdf). (3) Diesem Verständnis des § 437 BGB lässt sich auch nicht, wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers meint, entgegenhalten, dass der Gesetz- geber bei dem Erlass des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts die Mängeleinrede ersatzlos aufgegeben habe. Das ist nämlich nicht der Fall. (a) Nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Kaufrecht stand dem Käufer eines Grundstücks nach Auflassung und Übergabe des Grund- stücks wegen etwaiger Sachmängel die Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach § 320 BGB nicht mehr zu. Er war vielmehr auf die ihm durch die kaufrecht- lichen Gewährleistungsvorschriften eingeräumten Rechte beschränkt. Das be- deutete aber nicht, dass der Käufer die Zahlung des Kaufpreises nur verwei- gern durfte, wenn er sich für einen der Ansprüche auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz entschied. Auch ohne Spezifizierung des Gewährleis- tungsanspruchs konnte der Käufer den Kaufpreis vielmehr schon dann und in- soweit einbehalten, als er überhaupt berechtigt war, Wandelung, Minderung oder Schadensersatz zu verlangen. Die Zulässigkeit einer solchen allgemeinen Mängeleinrede auf der Grundlage eines noch nicht näher konkretisierten Ge- währleistungsanspruchs war nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt. Sie wurde 55 56 - 29 - aber in § 478 BGB aF praktisch vorausgesetzt. Danach berechtigte die rechtzei- tige Mängelanzeige den Käufer dazu, die Zahlung des Kaufpreises ganz oder teilweise „auch“ nach Vollendung der Verjährung zu verweigern. Daraus ergab sich, dass sie schon vorher bestand. Der Käufer, der den Kaufpreisanspruch abwehren wollte, sollte sich wegen des ihm zustehenden Wahlrechts nicht auf einen bestimmten Gewährleistungsanspruch festlegen müssen, solange der Verkäufer seine Forderung nicht einklagte und der Stand des Rechtsstreits den Käufer nicht dazu zwang, sich zu entscheiden (zum Ganzen: Senat, Urteile vom 18. Januar 1991 - V ZR 11/90, BGHZ 113, 232, 235 und vom 23. April 1999 - V ZR 340/97, juris Rn. 20). Nicht entschieden war unter altem Recht, ob schon das bloße Bestehen der Mängeleinrede oder erst ihre Geltendmachung dem Gläubiger gegenüber den Verzug und damit auch ein Rücktritt nach § 326 BGB aF ausschloss. Anerkannt war aber, dass die Erhebung der Mängeleinrede in einem anschließenden Rechtsstreit im Ergebnis Rückwirkung hatte. Sie führte nämlich dazu, dass der Verzug des Käufers und mit ihm der auf den Verzug gestützte Rücktritt nach § 326 BGB aF von dem Zeitpunkt an und in dem Um- fang entfielen, in dem der Käufer zur Erhebung der Mängeleinrede berechtigt war (Senat, Urteil vom 18. Januar 1991 - V ZR 11/90, BGHZ 113, 232, 236 un- ter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 16. März 1988 - VIII ZR 184/87, BGHZ 104, 6, 11 f. für die Einrede der Verjährung). (b) Daran hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuld- rechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) im Ergebnis nichts geändert. Die in § 478 BGB aF vorausgesetzte Mängeleinrede ist nicht ersatzlos aufge- hoben worden, sondern in der Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB aufgegangen. 57 - 30 - (aa) Der Gesetzgeber hat die Vorschrift des § 478 BGB aF als rein ver- jährungsrechtliche Vorschrift aufgefasst und sie als solche durch den heutigen § 438 BGB ersetzt (BT-Drucks. 14/6040 S. 205). (bb) Veranlassung, die in der Vorschrift vorausgesetzte Mängeleinrede durch eine ausdrückliche Vorschrift aufrechtzuerhalten, hatte der Gesetzgeber nicht. Ziel der Änderung des Kaufrechts durch das Gesetz der Modernisierung des Schuldrechts war es, das bisherige besondere Gewährleistungsrecht auf- zugeben und die Lieferung einer mangelhaften Sache als Nichterfüllung der Verkäuferpflichten zu begreifen (BT-Drucks. 14/6040 S. 209 f. und 219 f.). In Anlehnung an die früheren Regelungen für den Rechtsmangel in § 440 BGB aF und für den Gattungskauf in § 480 BGB aF sollten sich die Rechtsbehelfe des Käufers nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht richten. Dabei sollte nicht mehr, wie früher, zwischen dem Stück- und dem Gattungskauf unter- schieden werden. Die Lieferung einer mangelfreien Sache sollte vielmehr mit dem heutigen § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB Teil der Primärverpflichtung des Ver- käufers werden (BT-Drucks. 14/6040 S. 209). Damit entfiel die Notwendigkeit, eine besondere Mängeleinrede gesetzlich vorzusehen. Sie war unter früherem Kaufrecht notwendig, weil die Lieferung einer sachmangelfreien Sache nicht zu der Primärverpflichtung des Verkäufers zählte und es einen Nachlieferungsan- spruch nur beim Gattungskauf gab. Es bedurfte deshalb einer Regelung, die den Käufer berechtigte, im Hinblick auf bestehende Sachmängel die Zahlung zu verweigern. Dieses Recht des Käufers ergibt sich jetzt unmittelbar aus § 320 Abs. 1 BGB, weil der Verkäufer seine Primärverpflichtung mit der Lieferung und Übereignung einer mängelbehafteten Sache nur teilweise erfüllt. (4) Die Mängeleinrede des Käufers führt nicht zu einem Schwebezu- stand, der den Verkäufer über Gebühr belastet. Denn auch die Einrede aus 58 59 60 - 31 - § 320 BGB steht unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben. So kann etwa der Mieter wegen eines Mangels der Wohnung, von dem der Vermieter keine Kenntnis hat, ein Zurückbehaltungsrecht erst an den Mieten geltend machen, die fällig werden, nachdem der Mieter dem Vermieter den Mangel angezeigt hat (BGH, Urteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, ZGS 2011, 95 Rn. 12). Dieser Gedanke lässt sich zwar wegen der Einmaligkeit des Leistungsaus- tauschs nicht ohne weiteres auf das Kaufrecht übertragen. Aber auch beim Kauf steht die Einrede aus § 320 BGB unter dem Vorbehalt von Treu und Glau- ben. Sie steht einer Partei des Kaufvertrages etwa dann nicht zu, wenn sie deutlich gemacht hat, dass sie nicht am Vertrag festhalten will (BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 - VIII ZR 163/12, WM 2013, 1720 Rn. 26). Auch eine Kaufver- tragspartei, die an dem Vertrag festhalten will, darf die Einrede aus § 320 BGB nicht dazu einsetzen, die Rechte der anderen Vertragspartei zu vereiteln (MüKoBGB/Emmerich, 8. Aufl., § 320 Rn. 5). Das gilt gleichermaßen für die Mängeleinrede. Sie entfällt, wenn der Käufer innerhalb einer ihm dazu von dem Verkäufer gesetzten angemessenen Frist die von ihm geltend gemachten Män- gel nicht konkretisiert und sich auch nicht für eines der ihm zustehenden Män- gelrechte entscheidet; dies folgt aus dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens (vgl. Senat, Urteil vom 11. Dezember 2009 - V ZR 217/08, ZNotP 2010, 98 Rn. 24 für § 321 BGB; MüKoBGB/Emmerich, 8. Aufl., § 320 Rn. 5 und H. P. Westermann ebda. § 437 Rn. 22; Grunewald, FS H. P. Westermann [2008], S. 245, 252 f.). Mangels abweichender Feststellungen ist für das Revisionsver- fahren zu unterstellen, dass es eine entsprechende Nachfrage oder Fristset- zung seitens des Klägers nicht gegeben hat. dd) Der Mängeleinrede der Beklagten steht nach den bisherigen Fest- stellungen des Berufungsgerichts auch nicht das Unvermögen des Klägers (§ 275 Abs. 1 Fall 1 BGB) entgegen. 61 - 32 - (1) Der Verkäufer kann seiner Nacherfüllungspflicht in aller Regel nur nachkommen, wenn der Käufer daran mitwirkt. Deshalb trifft den Käufer eine Obliegenheit, dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben. Sie be- schränkt sich nicht auf eine mündliche oder schriftliche Aufforderung zur Nach- erfüllung, sondern erfasst zB auch die Bereitschaft des Käufers, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen zur Verfügung zu stellen (BGH, Urteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12 f.). Bei dem Kauf eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück trifft den Käufer die Obliegenheit, dem Verkäufer nicht nur selbst Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben, sondern auch dafür zu sorgen, dass die anderen Mit- eigentümer der Durchführung der Maßnahmen, soweit erforderlich, zustimmen und, soweit es sich um im Sinne von § 744 Abs. 2 BGB zur Erhaltung des Ge- genstands notwendige Maßregeln oder um eine Maßnahme der Verwaltung und Benutzung des gemeinschaftlichen Gegenstands handelt, die im Sinne von § 745 Abs. 2 BGB dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen ent- spricht, sich auch an der Finanzierung der Maßnahme entsprechend ihren Mit- eigentumsanteilen beteiligen. Wenn es dem Käufer nicht gelingt oder nur im Klagewege gelingen könnte, die übrigen Miteigentümer dazu zu bewegen, den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Maßnahmen zuzustimmen und die dafür entstehenden Kosten entsprechend ihrem Miteigentumsanteil zu tragen, wird der Verkäufer gemäß § 275 Abs. 1 Fall 1 BGB von seiner Verpflichtung zur Nacherfüllung frei. Denn die Entscheidung eines solchen Rechtsstreits abzu- warten, kann dem an sich zur Nacherfüllung bereiten Verkäufer nicht angeson- nen werden. (2) Ein solches Unvermögen des Klägers hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Für die Wirksamkeit seines Rücktritts kommt es hierauf, wie noch zu zeigen sein wird (Rn. 79), aber nicht an. 62 63 - 33 - ee) Die getroffenen Feststellungen ergeben schließlich nicht, dass die Beklagte auf ihre Mängeleinrede verzichtet hätte. Ein solcher einseitiger Ver- zicht ist zwar möglich. Jedoch sind an eine konkludente Verzichtserklärung strenge Anforderungen zu stellen, da der Inhaber seine Rechte ohne einen nach außen deutlich hervortretenden Anlass in der Regel nicht schmälern will (vgl. Senat, Urteil vom 30. September 2005 - V ZR 197/04, BGH-Report 2006, 4, 5; BGH, Urteil vom 7. März 2002 - IX ZR 293/00, WM 2002, 999, 1002 mwN). Diesen Anforderungen genügen die bloße Annahme des mangelhaften Grund- stücks durch die Beklagte und der Umstand nicht, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor Erklärung des Rücktritts keine Män- gel bzw. Nacherfüllungsansprüche geltend gemacht hat. 3. Die von dem Berufungsgericht gegebene Begründung trägt auch die Abweisung der Widerklage der Beklagten nicht. Deren Erfolg hängt nämlich von der Wirksamkeit des Rücktritts des Klägers ab. Ein wirksamer Rücktritt des Klä- gers lässt sich indessen, wie dargestellt, mit der von dem Berufungsgericht ge- gebenen Begründung nicht bejahen. 4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als richtig. Der Kläger hat zwar noch weitere Male den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Diese scheitern aber nach dem für das Revi- sionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt aus den gleichen Gründen wie der Rücktritt vom 21. Juli 2012, mit dem sich das Berufungsgericht befasst hat. 64 65 66 - 34 - III. Die angefochtenen Urteile sind daher auf die Revision der Beklagten aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Die Sache ist hin- sichtlich der Revision der Beklagten nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil es noch weiterer Feststellungen bedarf. Sie ist daher insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu- verweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Hierbei macht der Senat von der Mög- lichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Die Wirksamkeit der von dem Kläger erklärten Rücktritte hängt ent- scheidend davon ab, ob sein Freistellungsanspruch durchsetzbar war. Das wie- derum bestimmt sich danach, ob die Beklagte entweder mit Blick auf die ge- scheiterte Abtretung der Gewährleistungsansprüche zur Erhebung der Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 Abs. 1 BGB oder aufgrund der von ihr behaupteten Mängel zur Erhebung der aus derselben Vorschrift folgenden Mängeleinrede berechtigt war. 2. Ob die Wirksamkeit der Rücktritte des Klägers an der fehlgeschlage- nen Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegen Dritte scheitert, hängt zu- nächst davon ab, ob die Verpflichtung des Klägers zur Abtretung dieser An- sprüche nach dem Ergebnis der vorzunehmenden Auslegung des Vertrags in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zur Freistellungsverpflichtung der Beklagten steht. Wenn das zu bejahen sein sollte, wäre festzustellen, ob und in welchem Umfang Mängel bestehen, die die abgetretenen Gewährleistungsansprüche auslösen. Ergeben sich Gewährleistungsansprüche von nicht nur geringfügigem 67 68 69 - 35 - Umfang, kann es auf die Bereitschaft der Streithelferin zur Rückabtretung die- ser Ansprüche ankommen. a) Die Weigerung der Streithelferin, die Gewährleistungsansprüche ent- weder an den Kläger zur Weiterabtretung an die Beklagte oder unmittelbar an die Beklagte abzutreten, würde dazu führen, dass die Verpflichtung des Klägers zur Abtretung dieser Ansprüche nach § 275 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB erlischt. Damit entfiele der Nacherfüllungsanspruch der Beklagten. Gleichzeitig würde die Beklagte gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1, § 441 Abs. 3 BGB kraft Gesetzes nach Minderungsgrundsätzen in dem Verhältnis von ihrer Freistellungsverpflich- tung frei, in dem der Wert des Miteigentumsanteils einschließlich der Abtretung der Ansprüche zu dem Wert des Miteigentumsanteils ohne diese Abtretung ge- standen haben würde. b) Daraus folgt aber nicht ohne Weiteres die Wirksamkeit der Rücktritte des Klägers. aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Beklagte dann nämlich nicht verpflichtet, den Kläger in dem nach dem gesetzlichen Teilerlö- schen der Freistellungspflicht verbliebenen Umfang ohne Einschränkungen frei- zustellen. Vielmehr kann sich nur die Frage stellen, ob sie die Freistellung des Klägers von den zu erstattenden Darlehensraten bis zur Erschöpfung des weg- gefallenen Teils der Freistellungspflicht ganz verweigern kann und erst danach wieder voll aufnehmen muss oder ob sie den Kläger weiter von den anfallenden Raten freistellen muss, aber nur in einem um den anteilig auf die Raten verteil- ten Kürzungsbetrag reduzierten Umfang. 70 71 72 - 36 - bb) Was das Teilerlöschen der Verpflichtung zur Gegenleistung gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB bedeutet, wenn die Gegenleistung - wie hier - in Raten zu erbringen ist, wird, soweit ersichtlich, nicht erörtert. Die Ver- weisung auf § 441 Abs. 3 BGB in § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB legt al- lerdings eine Anlehnung an den Fall der Minderung nahe. Dort werden die dem vorliegenden Fall vergleichbaren Fallgestaltungen einer teilweise gestundeten Kaufpreisforderung und eines Ratenkaufs unterschiedlich gelöst. Teils wird ein Wahlrecht des Käufers angenommen, entweder bis zur Erschöpfung des Min- derungsbetrags keine Raten und danach wieder ungekürzte Raten zu erbringen oder von vorherein nur um den gleichmäßig auf alle Raten verteilten Minde- rungsbetrag gekürzte Raten (so MüKoBGB/H. P. Westermann, 8. Aufl., § 441 Rn. 8). Teils wird ein solches Wahlrecht verneint und eine anteilige Verteilung auf die Raten angenommen (RG, SeuffertsA 67, 438, 439 [Nr. 247] und BolzePr [Praxis des RG in Zivilsachen] Bd. XXII Nr. 331, 332, allerdings noch für die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des BGB; Planck/Knoke, BGB, 4. Aufl., § 472 Anm. 3; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2014], § 441 Rn. 29). Auch wenn die zweite Lösung für den Fall des § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB eher überzeugt, wäre in erster Linie durch Auslegung festzustellen, welche Lö- sung den beiderseitigen Interessen der Parteien nach den Regelungen ihres Vertrags entspricht. cc) Sollte die Auslegung zur Annahme einer anteiligen Reduzierung der Freistellungsverpflichtung der Beklagten führen, hinge die Wirksamkeit der Rücktritte des Klägers davon ab, ob er der Beklagten jeweils wirksam eine Frist zur Freistellung gemäß § 281 Abs. 1 BGB gesetzt hat. Zweifel daran ergeben sich daraus, dass er eine unbeschränkte Freistellung verlangt hat, indes dann nur eine reduzierte Freistellung hätte verlangen dürfen. Nach der höchstrichter- lichen Rechtsprechung zur Mahnung nach § 286 Abs. 1 BGB/§ 284 BGB aF, 73 74 - 37 - die auf die Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 BGB übertragen wird (MüKoBGB/ Ernst, 8. Aufl., § 281 Rn. 36), hängt die Wirksamkeit der Mahnung davon ab, ob die Beklagte die uneingeschränkte Freistellungsaufforderung des Klägers als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen musste und der Kläger auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit war (Senat, Urteile vom 19. Mai 1967 - V ZR 24/66, WM 1967, 660, 662 und vom 25. Juni 1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115, 3116). Sollten diese Voraussetzungen nicht festzustellen sein, wären die Rück- tritte des Klägers unwirksam. 3. Ob der Beklagten die Mängeleinrede nach § 320 Abs. 1 BGB zusteht, bestimmt sich entscheidend nach dem Vorhandensein und dem Umfang der von ihr behaupteten Mängel. a) Der Einwand des Klägers, die Streithelferin sei mit einer Nacherfüllung nicht einverstanden, lässt die Mängeleinrede nicht entfallen. aa) Der Verkäufer eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück wird zwar nach § 275 Abs. 1 Fall 1 BGB von seiner Verpflichtung zur Nacherfüllung frei, wenn es dem Käufer nicht oder nur im Klagewege gelingt, die übrigen Mit- eigentümer dazu zu bewegen, den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Maß- nahmen zuzustimmen und die dafür entstehenden Kosten entsprechend ihrem Miteigentumsanteil zu tragen. bb) Das Unvermögen des Klägers zur Nacherfüllung führte, anders als bei dem Scheitern der Abtretung der Gewährleistungsansprüche (dazu oben Rn. 70), allerdings nicht zu einem teilweisen Erlöschen der Freistellungsver- pflichtung der Beklagten kraft Gesetzes nach § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 75 76 77 78 - 38 - BGB. Die Regelung des § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt nämlich nach Satz 2 der Vorschrift nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leis- tung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu erbringen braucht. Nacherfüllung ist nach § 437 Nr. 2, § 439 Abs. 1 BGB nicht jedwede nachträgli- che Erfüllung, sondern nur die nachträgliche Beseitigung eines Mangels (MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl., § 326 Rn. 36). Mit dieser differenzierenden Regelung wollte der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass die gesetzliche Teilbefreiung nur bei der Teilleistung im voraussichtlichen Interesse des Gläu- bigers liegt, der Rücktritt indessen in § 437 Nr. 2, § 441 BGB als ein fakultativer Rechtbehelf ausgestaltet ist. Dem möglichen Interesse des Käufers, sich von dem Vertrag zu lösen, sollte das Rücktrittsrecht nach § 326 Abs. 5 BGB Rech- nung tragen (BT-Drucks. 14/6040 S. 188 f., 14/6857 S. 55 f. und 14/7052 S. 193). cc) Die Beklagte wäre deshalb bei einem Unvermögen des Klägers zur Beseitigung von Mängeln nach § 326 Abs. 5 BGB zum Rücktritt von dem Ver- trag berechtigt. Diese Rücktrittsberechtigung führte - vorbehaltlich der oben (Rn. 60) beschriebenen Obliegenheit der Beklagten zur Konkretisierung der geltend gemachten Mängel und Rechtsbehelfe - zum Fortbestand der Mängel- einrede. Der Ausschluss einer gesetzlichen Befreiung von der Gegenleistung bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung dient dazu, dem Gläubiger der Sachleis- tung, beim Kaufvertrag also dem Käufer, das an sich bestehende Wahlrecht zwischen den einzelnen Rechtsbehelfen zu erhalten. Gäbe es die Regelung in § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, träte in solchen Fällen nämlich kraft Gesetzes eine Minderung ein, auch wenn der Käufer eigentlich einen anderen Rechtsbe- helf wählen möchte. Dieses Ergebnis soll, wie ausgeführt (Rn. 78), mit den Re- gelungen in § 326 Abs. 1 Satz 2, Abs. 5 BGB vermieden werden. Das lässt sich aber nur erreichen, wenn - vorbehaltlich der oben (Rn. 60) beschriebenen Ob- 79 - 39 - liegenheit zur Konkretisierung der Mängel und Rechtsbehelfe - bis zum Rücktritt bzw. dem Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung (vgl. § 281 Abs. 4 BGB) auch die Mängeleinrede gilt. b) Diese Mängeleinrede besteht aber ohne weiteres nur für Mängel, die auf dem Fehlen einer nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffenen Beschaffen- heitsvereinbarung beruhen. Diese würden nämlich nicht von dem Haftungsaus- schluss erfasst (vgl. Senat, Urteil vom 6. November 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 9). 80 - 40 - c) Für andere Mängel besteht die Mängeleinrede nur, wenn sich der Klä- ger auf den Haftungsausschluss nicht berufen kann. Das wiederum hängt da- von ab, ob der Kläger arglistig gehandelt hat. Denn insoweit dürfte er sich nach § 444 BGB auf den Haftungsausschluss nicht berufen. Stresemann Schmidt-Räntsch Brückner Göbel Haberkamp Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 02.10.2013 - 4 O 2994/12 - OLG Dresden, Entscheidung vom 29.11.2017 - 14 U 1754/13 (2) - 81