2 StR 588/18

ECLI:DE:BGH:2019:261119B2STR588.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 588/18 vom 26. November 2019 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Untreue - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und der Beschwerdeführer am 26. November 2019 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 12. Juli 2018, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben, soweit sie verurteilt wor- den sind. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine Strafkammer des Landgerichts Bonn zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat gegen den Angeklagten J. wegen Untreue in 22 Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt und deren Voll- streckung zur Bewährung ausgesetzt. Den Angeklagten W. hat es wegen Untreue in neun Fällen zu einer ebenfalls zur Bewährung ausgesetzten Ge- samtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Zudem hat es ein Berufsverbot gegen den Angeklagten J. von zwei Jahren angeordnet und Einziehungsentscheidungen getroffen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen haben mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), ohne dass es auf die erhobenen Verfahrensrügen ankommt. 1 - 3 - I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts fassten die in Aachen als Rechtsanwälte tätigen Angeklagten, deren Kanzlei sich wirtschaftlich zuneh- mend schlechter entwickelte, spätestens im Jahr 2009 mindestens in den zur Aburteilung gelangten Fällen jeweils den Entschluss, an sie überwiesene oder ihnen übergebene Gelder bewusst pflichtwidrig nicht oder teilweise nicht oder nicht unverzüglich an ihre Mandanten weiterzuleiten, sondern zur Erfüllung eigener Verbindlichkeiten bzw. Begleichung von Kosten ihrer Kanzlei zu ver- wenden. Durch die wiederholte Tatbegehung in der Zeit von 2009 bis 2015 ver- schafften sie sich insbesondere mittels verzögerter Auszahlung zum Nachteil ihrer Mandanten unberechtigte Kredite und damit eine fortlaufende Einnahme- quelle von längerer Dauer und erheblichem Umfang. Dabei ließen die Ange- klagten die Mandanten über den Eingang ihnen zustehender Gelder bzw. deren Höhe im Unklaren, verschwiegen – auch auf Nachfrage – Geldeingänge oder hielten sie vereinzelt auf sonstige Weise hin. In anderen Fällen behielten die Angeklagten von Mandanten gezahlte Selbstbehalte oder an Dritte weiterzulei- tende (Sicherheits-)Beträge über Wochen und Monate hinweg, ohne den betref- fenden Sachverhalt weiter zu verfolgen. Ratenüberzahlungen der Gegenseite ließen sie weiterlaufen, Erstattungen an die Rechtsschutzversicherung der Mandanten erfolgten erst Monate oder Jahre später bzw. mangels Reaktion erst auf unmittelbare Nachfrage der Versicherungen bei den Mandanten. Hinsicht- lich der ihnen aus ihrer anwaltlichen Tätigkeit gegenüber den Mandanten zu- stehenden Honoraransprüche, die insbesondere bei Dauermandaten zu redu- zierten oder wegfallenden Ansprüchen der Mandantschaft auf Auszahlung der auf Kanzleikonten eingegangenen Fremdgelder führen konnten, erstellten sie keine Abrechnungen und gaben auch keine Aufrechnungserklärungen ab. 2 - 4 - 2. Zur Kanzleiführung durch die Angeklagten und zur finanziellen Situati- on der Kanzlei hat die Strafkammer folgende Feststellungen treffen können: Die juristische Bearbeitung einer Sache wurde intern den jeweiligen An- wälten nach Rechtsgebiet zugeteilt, der Sachbearbeiter führte im Verlauf die Akte und das Mandat. Grundsätzlich wurden von diesem Sachbearbeiter auch die Liquidationen erstellt und die technische Ausführung der Abrechnung und der Mandatsbeendigung vorgenommen. In einer Vielzahl von Fällen übernahm der Angeklagte J. aber auch die Abrechnung der von ihm nicht bearbeite- ten Mandate. Er fertigte in der Regel auch mandatsübergreifende Zwischenab- rechnungen und führte die Konten der Kanzlei. Die Aktenführung im Tatzeit- raum war geprägt von Rückständen und Unordnung in den Büros der Angeklag- ten, mangelnden Wiedervorlagen und fehlender Kontrolle insbesondere im Zu- sammenhang mit dem Eingang von Fremdgeldern und der Aktenablage. Dies führte bei bloßer Anordnung von Abrechnungen mithilfe eines Zettelsystems ohne buchhalterische Nachvollziehbarkeit zum Unterbleiben von Abrechnungen oder zumindest erheblicher Verzögerung. Im Tatzeitraum gab es im Wesentlichen ein allein von dem Angeklagten J. geführtes Konto bei der P. in K. , zudem zwei auf die Angeklag- ten J. und W. lautende Kanzleikonten bei der A. B. bzw. der A. S. sowie erst ab dem Jahr 2011 ein Kanzleianderkonto, des- sen Inhaber der Angeklagte J. war. Die Geschäftskonten bei der P. und der S. A. wurden im Tatzeitraum im Wesentlichen im Minus geführt, über lange Zeit im fünfstelligen Bereich. Es erfolgten immer wieder Zu- schüsse aus privaten Mitteln; zur Tilgung einer Steuerverbindlichkeit der Kanz- lei nahm die Ehefrau des Angeklagten W. einen Kredit über 50.000 € auf, den sie noch heute abzahlt. Ins Einzelne gehende Feststellungen zur Solvenz 3 4 5 - 5 - der Kanzlei (zu den jeweiligen Tatzeitpunkten) hat die Strafkammer nicht getrof- fen. Die Buchhaltung in der Kanzlei oblag allein der – freigesprochenen – Mitangeklagten D. . Wenn sie nicht in der Kanzlei war, lag die Buchhaltung brach, teilweise über mehrere Wochen. Hinzu kamen Probleme mit dem Buch- haltungssystem der verwendeten Rechtsanwaltssoftware, so dass es zu erheb- lichen Rückständen in der Buchhaltung kam. Parallel dazu gab es Handakten- zettel in den Mandantenakten, auf denen handschriftlich sämtliche Buchungs- schritte durch die Mitangeklagte D. vermerkt wurden, allerdings nicht tag- genau und mit zum Teil erheblicher Verzögerung. Mit der Kanzleientwicklung korrespondierend tätigten die Angeklagten J. und W. spätestens nach dem Jahr 2012 immer weniger Entnah- men, der Angeklagte W. etwa bis zum Jahr 2012 ca. 1.200 bis 1.500 € monatlich, danach lediglich noch 1.000 € oder weniger. „Infolge dieses Missmanagements“ kam es zu den abgeurteilten Taten, die zum Teil von den Angeklagten auch gemeinschaftlich handelnd begangen wurden. II. Der Schuldspruch hält revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand. 6 7 8 9 - 6 - 1. Das Landgericht hat in sämtlichen Fällen eine Untreue durch Verwirk- lichung des Treubruchstatbestands, jeweils begangen durch Unterlassen, an- genommen. Dabei hat die Strafkammer zwischen folgenden Fallgestaltungen unterschieden: Einzahlungen auf Geschäftskonten bei noch nicht eingerichte- tem Anderkonto, nicht unverzüglich vorgenommene Fremdgeldauszahlungen („Verzögerungsfälle“), nicht ausgekehrte Fremdgelder („wirtschaftlicher Scha- den“) und nicht vorgenommene Verrechnung mit Honoraransprüchen aus Pa- rallelmandaten („juristischer Schaden“). In allen Fallkonstellationen ist die Strafkammer vom Vorliegen eines Vermögensschadens ausgegangen. Ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB sei dann gegeben, wenn ein Rechtsanwalt, der sich bestimmte Fremdgelder auf sein Geschäftskonto einzahlen lasse, weder uneingeschränkt bereit noch fähig sei, einen entsprechenden Betrag aus eigenen Mitteln vollständig auszukehren. Seien die Fremdgelder nicht auf einem Anderkonto verwahrt worden oder (bei Eingang auf dem Anderkonto) nicht unverzüglich weitergeleitet worden, sei be- reits ein endgültiger Schaden eingetreten, da bei den Angeklagten kein Ersatz- wille vorhanden gewesen sei, die zur Auskehrung stehenden Fremdgelder auch tatsächlich auszuzahlen. Bei fehlendem Ersatzwillen mache sich auch ein sol- venter Schuldner grundsätzlich wegen Untreue strafbar, weshalb es weiter ge- hender Ermittlungen zur Solvenz der Kanzlei nicht bedurft hätte. Im Übrigen sei auch in den Fällen, in denen den Angeklagten möglicherweise Honoraransprü- che in einer die Zahlungseingänge übersteigenden Höhe zugestanden hätten, ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB anzunehmen, denn entgegenstehende Honorarforderungen seien nur dann geeignet, den Auszahlungsanspruch der Mandanten zum Erlöschen zu bringen, wenn die zugrundeliegenden Mandate tatsächlich – was nicht der Fall gewesen sei – abgerechnet worden seien. Zu- dem hätte die Verwendung der Mandantengelder auch nicht dem Zweck ge- 10 11 - 7 - dient, bestehende Honoraransprüche zu befriedigen, weil diese nicht beziffert und geltend gemacht worden seien. 2. Die Annahme des Landgerichts, in allen abgeurteilten Fällen sei den Mandanten ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB entstanden, ist nicht tragfähig begründet. a) Ein Rechtsanwalt, der sich im Rahmen eines bestehenden Anwalts- vertrags zur Weiterleitung bestimmte Fremdgelder auf sein Geschäftskonto ein- zahlen lässt und weder uneingeschränkt bereit noch jederzeit fähig ist, einen entsprechenden Betrag aus eigenen flüssigen Mitteln vollständig auszukehren, kann sich der Untreue in der Variante des Treubruchstatbestands (§ 266 Abs. 1 Var. 2 StGB) strafbar machen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2015 – 1 StR 587/14, NJW 2015, 1190, 1191; Senat, Beschluss vom 24. Juli 2014 – 2 StR 221/14, NStZ 2015, 277 jeweils mwN). Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 BORA ist ein Rechtsanwalt verpflichtet, eingegangene Fremdgelder unverzüglich an den Berechtigten weiterzuleiten oder, falls dies ausnahmsweise nicht sofort durchführbar ist, den Mandanten hiervon sofort in Kenntnis zu setzen und dafür Sorge zu tragen, dass ein dem Geldeingang entsprechender Betrag bei ihm jederzeit für den Berechtigten zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1960 – 4 StR 544/59, NJW 1960, 1629, 1630). Unbeschadet der Fra- ge, welche konkrete Zeitspanne als unverzüglich anzusehen ist, was sich nach den Umständen des Einzelfalls bestimmt (s. Feuerich/Weyland/Träger, Bundes- rechtsanwaltsordnung, 9. Aufl., 2016, § 43a Rn. 90, die eine Frist von maximal drei Wochen ab Eingang des Geldes annehmen), kann diese Verzögerung als solche regelmäßig noch keinen Vermögensnachteil begründen (vgl. OLG Stutt- gart, NJW 1971, 64, 65; aA OLG Köln, AnwBl 1999, 608 f.). Ebenso wenig kann allein der Verstoß gegen die Pflicht zur Führung eines Anderkontos und zur 12 13 - 8 - Weiterleitung von Fremdgeldern auf dieses (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 BORA) einen Nachteil begründen. Maßgeblich ist vielmehr, ob das Vermögen des Mandanten durch die Pflichtverletzung gemindert wird (zum „Verschleifungsverbot“ vgl. BVerfGE 126, 170, 206). Das ist etwa dann der Fall, wenn in der unterlassenen Weiterleitung die Absicht liegt, die eingenommenen Gelder endgültig für sich zu behalten, der Rechtsanwalt die Gelder zwar nicht auf Dauer für sich behalten will, aber ein dem Geldeingang entsprechender Betrag nicht jederzeit für den Berechtigten zur Verfügung gehalten wird (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2015 – 1 StR 587/14, NJW 2015, 1190, 1191; Senat Beschluss vom 24. Juli 2014 – 2 StR 221/14, NStZ 2015, 277), oder die Gefahr eines Vermögensver- lustes groß ist, weil die auf dem Geschäftskonto befindlichen Gelder dem (un- abwendbaren und unausgleichbaren) Zugriff von Gläubigern offenstehen (vgl. BGH, Beschluss vom 2. April 2008 – 5 StR 354/07, BGHSt 52, 182, 188 f.). Tilgt der Rechtsanwalt durch Verwendung auf dem Geschäfts- oder dem Anderkonto eingegangenen Fremdgelds private Verbindlichkeiten oder erfüllt er vom Ander- konto aus geschäftliche Verbindlichkeiten, die keinen Zusammenhang mit den Zahlungseingängen aufweisen, ist mit der Kontokorrentbuchung der Bank des Rechtsanwalts oder dem Abfluss des Zahlungseingangs von dessen Konto – abgesehen vom Falle des Vorhandenseins ausreichender Mittel zum in Aus- sicht genommenen Ausgleich – bei dem Berechtigten bereits ein endgültiger Vermögensschaden eingetreten. Infolge des kompensationslosen Abflusses, der mit dem Verlust der Fremdgelder einhergeht, liegt ein endgültiger Vermö- gensnachteil vor (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2015 – 1 StR 587/14, NJW 2015, 1190, 1191). b) Hiervon ausgehend wird ein Vermögensnachteil durch die Urteilsgrün- de in allen Fällen nicht tragfähig belegt. 14 - 9 - aa) Die Beweiswürdigung, auf die das Landgericht die aus seiner Sicht einen Vermögensnachteil allein tragende Annahme stützt, den Angeklagten habe der Wille gefehlt, die zur Auskehrung stehenden Fremdgelder auch tat- sächlich auszuzahlen, erweist sich als lückenhaft. Die Strafkammer hat bei ihrer knappen Begründung für diese Annahme wesentliche Gesichtspunkte außer Acht gelassen, die gegen das Fehlen eines Ersatzwillens sprechen könnten und die infolgedessen in die Würdigung des Landgerichts einzubeziehen gewesen wären. So hat das Landgericht festge- stellt, Ursache für verspätete Zahlungen sei ein auf Überforderung der Ange- klagten zurückzuführendes „Missmanagement“ gewesen. Der hierin liegende Widerspruch zur Annahme eines durchgängig fehlenden Ersatzwillens wird in den Urteilsgründen nicht aufgelöst. Auch ist nicht erkennbar, dass die Straf- kammer den Umstand in den Blick genommen hat, dass trotz des festgestellten überdauernden „Missmanagements“ im Tatzeitraum von fünf Jahren lediglich 27 Fälle festgestellt worden sind, in denen es nach Ansicht des Landgerichts zu im Sinne von § 266 StGB strafrechtlich relevanten Unregelmäßigkeiten im Um- gang mit Mandantengeldern gekommen sein soll. Die Strafkammer hätte in diesem Zusammenhang ferner bedenken müs- sen, dass die Angeklagten, wie in den Urteilsgründen festgestellt, immer wieder privates Geld zur Auszahlung an Mandanten nachschossen und ihre Entnah- men aus den Einkünften der Kanzlei im maßgeblichen Zeitraum immer weiter zurückfuhren. Diese Umstände könnten darauf hindeuten, dass es ihnen nicht darauf ankam, ihnen nicht zustehende Gelder für private Zwecke zu verwen- den, sie im Gegenteil bestrebt waren, ihren Mandanten keine Gelder vorzuent- halten. Trotz der vom Landgericht gegen das Vorhandensein eines Ersatzwil- lens herangezogenen Beweisanzeichen (Abstreiten von Zahlungseingängen 15 16 17 - 10 - gegenüber Mandanten bzw. Auszahlung fälliger Gelder erst auf nachhaltige Intervention) kann der Senat demzufolge nicht ausschließen, dass die Straf- kammer im Rahmen der für jede Tat gesondert vorzunehmenden Gesamtab- wägung zumindest in einzelnen Fällen – auch unter Berücksichtigung ihrer pri- vaten wirtschaftlichen Situation (s. dazu im Folgenden unter bb) – zur Annahme von Zahlungswilligkeit und -fähigkeit der Angeklagten gelangt wäre. bb) Die Strafkammer hat es – von ihrem Standpunkt aus folgerichtig – nicht für erforderlich erachtet, nähere Feststellungen zur Fähigkeit der Ange- klagten zu treffen, die zurückbehaltenen Beträge jederzeit auszugleichen. Dass dies nicht der Fall war, kann der Senat den Urteilsgründen – auch unter Beach- tung ihres Gesamtzusammenhangs – nicht entnehmen. Insoweit wird sich die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer eingehend mit der finanziel- len Situation der Kanzlei und auch derjenigen der Angeklagten persönlich aus- einanderzusetzen haben, sollte sie den grundsätzlichen Willen zur Auszahlung einbehaltener Fremdgelder feststellen. cc) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet es zudem, dass das Landgericht einen Vermögensnachteil in den Fällen II. 7, 8, 9, 10, 17 und 26 der Urteilsgründe (im Urteil als „juristischer Schaden“ bezeichnet) damit be- gründet hat, dass den Angeklagten zwar (nicht ausschließbar) Honoraransprü- che in einer die Auszahlungsbeträge übersteigenden Höhe zugestanden hätten, eine schadensausgleichende Kompensation aber nicht in Betracht komme, weil diese Ansprüche nicht abgerechnet worden seien. Eines solchen Ausgleichs bedürfte es nämlich nur dann, wenn schon die pflichtwidrige Einzahlung auf ein Geschäftskonto, die Verwendung für andere Zwecke oder die verspätete Wei- terleitung an den Mandanten für diesen einen Vermögensnachteil begründet hätte. Dies ist aber, wie aufgezeigt, nicht rechtsfehlerfrei belegt. 18 19 - 11 - c) Die Verurteilung der Angeklagten kann daher keinen Bestand haben. Die Sache bedarf neuer Verhandlung und Entscheidung. 3. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Ein Vermögensnachteil tritt nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung nicht ein, wen die Tathandlung selbst zugleich einen den Verlust aufwiegenden Ver- mögenszuwachs begründet. Hat der Täter einen Geldanspruch gegen das von ihm verwaltete Vermögen, so fehlt es an einem Schaden, wenn er über das Vermögen in entsprechender Höhe zu eigenen Gunsten verfügt. Honoraran- sprüche eines Rechtsanwalts können im Zusammenhang mit der zweckwidri- gen Verwendung von Mandantengeldern grundsätzlich einen Nachteil aus- schließen, wenn die Verwendung der Mandantengelder nicht mit dem Vorsatz rechtswidriger Bereicherung erfolgt, sondern dem Zweck dient, bestehende Ho- noraransprüche zu befriedigen (vgl. Senat, Beschluss vom 24. Juli 2014 – 2 StR 221/14, NStZ 2015, 277 mwN). Unbeschadet der Frage, ob es hierzu in jedem Fall der Einforderung ei- ner nach § 8 RVG fälligen Forderung durch ausdrückliche Berechnung nach § 10 RVG bedarf (vgl. Senat, Beschluss vom 24. Juli 2014 – 2 StR 221/14, NStZ 2015, 277, der bei der dort zugrundeliegenden Fallkonstellation hierzu keine Stellung zu nehmen brauchte) oder ob eine Honorarforderung auch ohne ausdrückliche Abrechnung einen werthaltigen und zur Kompensation geeigne- ten Anspruch beinhaltet (so BGH, Beschluss vom 5. Juli 2011 – 3 StR 444/10, StV 2011, 733 f. zur Kompensation von Honoraransprüchen nach VOB/B beim Fehlen einer prüffähigen Abrechnung; ebenso: Schmidt, NStZ 2013, 498, 501 f.), ist in Fällen der vorliegenden Art Voraussetzung einer nachteilsausglei- chenden Kompensation, dass ein Vermögenszuwachs auf Seiten des Treuge- 20 21 22 23 - 12 - bers zu verzeichnen ist, weil er durch die Untreuehandlung von einer Verbind- lichkeit befreit wird. Dafür ist es grundsätzlich erforderlich, dass der Honoraran- spruch entstanden ist, der Höhe nach feststeht und beziffert werden kann (vgl. insoweit auch Schmidt, NStZ 2013, 498, 501 f.). Ansonsten fehlt es schon an einer möglicherweise in Betracht kommenden Aufrechnungslage (vgl. Senat, Beschluss vom 24. Juli 2014 – 2 StR 221/14, NStZ 2015, 277 mwN). Nicht aus- reichend ist es hingegen, wenn sich der Rechtsanwalt nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Nichtauskehrung der dem Mandanten zustehenden Gelder, sondern irgendwann zu einem späteren Zeitpunkt darauf beruft, ihm hätten dem Auszahlungsbetrag entsprechende Gelder als Honorar für erbrachte Leistungen zugestanden. In diesem Fall fehlt es an der erforderlichen Verknüp- fung von Honorarforderung und Einbehalt des Fremdgelds. Franke Krehl Eschelbach Zeng Meyberg Vorinstanz: Aachen, LG, 12.07.2018 - 609 Js 598/15 61 KLs 26/17