1 StR 186/18

ECLI:DE:BGH:2018:061218B1STR186.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 186/18 vom 6. Dezember 2018 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde- führer und des Generalbundesanwalts - zu 1.a)aa) und 2. auf dessen Antrag - am 6. Dezember 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Arnsberg vom 29. November 2017, a) soweit es den Angeklagten Z. betrifft, aa) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass er wegen Betruges (in acht tateinheitlichen Fällen) und wegen Steuerhinterziehung in 25 Fällen verurteilt ist; bb) im gesamten Strafausspruch aufgehoben; b) soweit es den Angeklagten S. betrifft, im Aus- spruch über die Einziehung von Wertersatz mit den zu- gehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden als unbe- gründet verworfen. - 3 - 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten Z. wegen Betruges in acht Fällen und wegen Steuerhinterziehung in 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheits- strafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Den Angeklagten S. hat es wegen Betruges in 16 Fällen und wegen Steuerhinterziehung in 25 Fällen unter Auflösung einer Gesamtfreiheitsstrafe aus einer anderen rechtskräftigen Verurteilung und Einbeziehung der dort verhängten Einzelstra- fen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Von den verhängten Gesamtfreiheitsstrafen hat das Landgericht jeweils zwei Monate als vollstreckt erklärt. Außerdem hat es die Einziehung des Wertes von Taterträgen gegen den Angeklagten Z. in Höhe von 187.051,44 € und gegen den Angeklagten S. in Höhe von 28.500 € angeordnet. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren auf die Rüge der Ver- letzung materiellen Rechts gestützten Revisionen; der Angeklagte S. rügt auch die Verletzung formellen Rechts. Der Angeklagte Z. erzielt mit der Sachrüge, der Angeklagte S. mit einer Verfahrensrüge den aus der Be- schlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Revision des Angeklagten Z. Die Revision des Angeklagten Z. ist teilweise begründet. 1. Das Landgericht hat das Konkurrenzverhältnis der Tatbeiträge des Ange- klagten Z. zum Betrugsgeschehen unzutreffend beurteilt und ist rechtsfehlerhaft von acht im Verhältnis der Tatmehrheit zueinander stehenden Fällen des Betruges ausgegangen. Zudem hält die Strafzumessung des Landgerichts revisionsgerichtli- cher Prüfung nicht stand. 1 2 3 4 - 5 - a) Die Urteilsfeststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen mehrerer tatmehrheitlich zueinander stehender Fälle des Betruges (Fälle 4a) bis h) der Urteilsgründe) nicht. Diesbezüglich hat der Generalbundesanwalt in seiner An- tragsschrift vom 11. Juni 2018 ausgeführt: „1. Sind mehrere Personen an einer Deliktsserie beteiligt, so ist bei der Bewer- tung des Konkurrenzverhältnisses für jeden Täter oder Teilnehmer gesondert zu prüfen und zu entscheiden, ob die einzelnen Straftaten der Serie in seiner Person tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen. Maßgeblich ist hierbei der Umfang des Tatbeitrages bzw. der Tatbeiträge des Beteiligten. Er- füllt er hinsichtlich aller oder einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbe- standsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzel- taten zumindest einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten, soweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt, als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Erbringt er dagegen im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder je mehrere Einzeldelikte der Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die je gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzu- rechnen, da sie in seiner Person durch den jeweiligen einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden (BGH, Beschluss vom 20. September 2016 – 3 StR 302/16). Ob die anderen Beteilig- ten die einzelnen Delikte nach obigen Grundsätzen gegebenenfalls tatmehr- heitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 182 f.; Be- schlüsse vom 7. Dezember 2010 – 3 StR 434/10, juris Rn. 7; vom 18. Oktober 2011 – 4 StR 346/11, juris Rn. 3). Erschöpfen sich die Tatbeiträge im Aufbau und der Aufrechterhaltung des auf die Straftaten ausgerichteten „Geschäftsbe- triebes“, sind diese Tathandlungen als – uneigentliches – Organisationsdelikt zu einer einheitlichen Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen (BGH, Beschlüsse vom 14. Oktober 2014 – 3 StR 365/14, NStZ 2015, 334 mwN; vom 23. Juli 2015 – 3 StR 518/14, NStZ-RR 2015, 341 f.). Für die kon- kurrenzrechtliche Beurteilung der Taten des Täters oder Teilnehmers kommt es dabei nicht darauf an, ob die anderen Beteiligten, die die tatbestandlichen Ausführungshandlungen vornehmen, (Mit-)Täter oder Gehilfen sind oder ob es sich um gutgläubige Werkzeuge handelt (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 203; S/S-Sternberg-Lieben/Bosch, StGB, 29. Aufl., § 52 Rn. 20 f.). Fehlt es an einer solchen individuellen Tatförderung, erbringt der Täter aber im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder je mehrere Einzelakte seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich be- gangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch einen einheitlichen Tatbei- trag zu einer Handlung im Sinne von § 52 StGB verknüpft werden (BGH NJW 2004, 2840; BGH, Beschluss vom 29. April 2008 – 4 StR 125/08). 5 - 6 - 2. Die Urteilsgründe belegen keine individuellen, die einzelnen Taten der Be- trugsserie fördernden Tatbeiträge des Angeklagten. Vielmehr beschränkte sich der Tatbeitrag des Angeklagten auf die Mitwirkung an der Entwicklung des gemeinsamen Tatplans, der Fassung des Tatentschlusses, sowie darauf, dass er die aufgrund dieses Tatplans durch den Mitangeklagten bzw. die Mit- arbeiter im Einzelnen bei den Kunden geweckten oder aufrecht erhaltenen Vorstellungen mittrug. Zusätzlich wurde er über die Vertragsabschlüsse lau- fend informiert. Die Kenntnis von den jeweiligen Vertragsabschlüssen, die Er- mutigung der Mitarbeiter zum Abschluss neuer Verträge und die Anweisung, diverse Kosten aus Mitteln der M. GmbH zu bezahlen (UA S. 11), dien- ten als organisatorischer Tatbeitrag (nur) der Realisierung eines einheitlichen Tatplans. Da sich der Tatbeitrag des Angeklagten in diesen Fällen mithin auf seine all- gemeine Mitwirkung beschränkte, sind diese Einzeltaten zu einer selbständi- gen Betrugstat in acht rechtlich zusammentreffenden Fällen zusammenzufas- sen.“ Dem tritt der Senat bei. Da auszuschließen ist, dass ein neuer Tatrichter wei- tere Feststellungen treffen könnte, die eine tatmehrheitliche Begehung der Betrugsta- ten durch den Angeklagten Z. belegen, ändert er den Schuldspruch selbst in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Bereits die Änderung des Schuldspruchs zieht den Wegfall der für die Be- trugstaten verhängten Einzelstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. b) Die Zumessungserwägungen des Landgerichts sind aber darüber hinaus insgesamt rechtsfehlerhaft und führen auch zur Aufhebung der für die Steuerhinter- ziehungen verhängten Einzelstrafen. Indem das Landgericht darauf abstellt, dass der Angeklagte „die Taten mit einem Machtwort (hätte) verhindern können oder in Kenntnis des sich immer weiter vergrößernden Gesamtschadens jederzeit einen Schlussstrich (hätte) ziehen können“ (UA S. 58), legt es ihm unter Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot im Sinne des § 46 Abs. 3 StGB straferschwerend zur Last, die Taten überhaupt begangen zu haben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. September 2018 – 4 StR 325/18 Rn. 5, NStZ-RR 2019, 8; vom 19. Juli 2018 6 7 8 - 7 - – 5 StR 301/18 Rn. 5; vom 10. Mai 2016 – 1 StR 669/15 Rn. 6, StV 2017, 34, 35 und vom 9. Dezember 2014 – 3 StR 502/14 Rn. 3, NStZ-RR 2015, 71, 72). 2. Der Senat hebt deshalb den Strafausspruch insgesamt auf. Die zugrunde liegenden Feststellungen sind von dem aufgezeigten Wertungsfehler nicht betroffen und werden daher von der Aufhebung nicht umfasst. Das neue Tatgericht kann er- gänzende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. II. Revision des Angeklagten S. Die Revision des Angeklagten S. hat mit der Verfahrensrüge, er hätte gemäß § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO auf die Möglichkeit der Anordnung einer Einziehung des Wertes von Taterträgen hingewiesen werden müssen, den aus der Beschluss- formel ersichtlichen Teilerfolg. Die weiteren Verfahrensrügen und die Sachrüge blei- ben aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 11. Juni 2018 nä- her ausgeführten Gründen ohne Erfolg. 1. Der genannten Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: In der vom Landgericht ohne wesentliche Veränderungen zugelassenen An- klage wurde nicht auf die Möglichkeit einer Einziehung des Wertes von Taterträgen hingewiesen. Einen entsprechenden Hinweis erteilte der Vorsitzende auch nicht im Rahmen der Hauptverhandlung. Nachdem die Sitzungsvertreterin der Staatsanwalt- schaft in der Hauptverhandlung eine Einziehungsentscheidung über einen Betrag von 733.747,17 € beantragt hatte, hat das Landgericht die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 28.500 € gegen den Angeklagten S. angeordnet. 2. Diese Verfahrensweise beanstandet die Revision zu Recht. a) Die Rüge ist – entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts – zu- lässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Zum notwendigen Revisionsvorbringen 9 10 11 12 13 14 - 8 - gehört bei der Rüge einer Verletzung von § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO die Mitteilung, welchen Inhalt die zugelassene Anklage insoweit gehabt hat, und die Angabe, dass der Angeklagte ohne den erforderlichen Hinweis anders verurteilt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2002 – 3 StR 505/01, StV 2002, 588, 589). Ausfüh- rungen zu etwaigen informellen Hinweisen aus dem Gang der Hauptverhandlung sind dagegen nicht erforderlich, da es darauf nach der Neufassung des Gesetzes nicht mehr ankommt (BeckOK/Eschelbach, StPO, 31. Ed., § 265 Rn. 78). b) Die Verfahrensrüge ist auch begründet, weil der gerügte Verstoß gegen § 265 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 StPO in der Fassung des Gesetzes zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17. August 2017 (BGBl. I S. 3202, 3210), in Kraft getreten zum 24. August 2017, vorliegt. aa) Nach dieser Vorschrift ist das Gericht u.a. zu einem Hinweis verpflichtet, wenn sich vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Anordnung einer Maßnahme rechtfertigen. Dies erfasst gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB auch die Einziehung gemäß §§ 73 ff. StGB, über deren mögliche Anord- nung der Angeklagte mithin zwingend zu belehren ist (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 27. Juni 2018 – 2 OLG 6 Ss 28/18, NJW 2018, 2505 Rn. 7 m. zust. Anm. Habetha ebenda S. 2506; OLG Hamburg, Beschluss vom 5. April 2018 – 1 Rev 7/18 Rn. 18; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 265 Rn. 20a; SSW/Rosenau, StPO, 3. Aufl., § 265 Rn. 26). Dass – wie vorliegend – die der Einziehungsentscheidung zugrunde liegenden Tatsachen zwar schon vor der Hauptverhandlung bekannt waren, das Gericht deren Bedeutung aber erst während der Hauptverhandlung erkannt hat, ist für die Anwend- barkeit von § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO ohne Belang (vgl. noch zur alten Rechtslage BGH, Urteil vom 12. März 1963 – 1 StR 54/63, BGHSt 18, 288, 289). bb) Den danach erforderlichen Hinweis auf eine mögliche Einziehungsent- scheidung hätte der Vorsitzende förmlich erteilen müssen, da § 265 Abs. 2 StPO nunmehr ausdrücklich auf die in § 265 Abs. 1 StPO normierte besondere Hinweis- pflicht verweist (vgl. zu § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO BGH, Beschluss vom 14. Juni 2018 15 16 17 18 - 9 - – 3 StR 206/18, StV 2018, 796 Rn. 15). Der Hinweis wird nicht durch den entspre- chenden Antrag der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft im Schlussvortrag ersetzt (OLG Koblenz aaO Rn. 8; Habetha aaO). Bei der Erweiterung der Hinweis- pflichten durch die Neufassung des § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO hat sich der Gesetzge- ber von dem Gedanken leiten lassen, dass die Anordnung anderer Maßnahmen als einer Maßregel der Besserung und Sicherung oder die Verhängung einer Nebenstra- fe oder Nebenfolge in ihren Konsequenzen für den Angeklagten und sein Verteidi- gungsverhalten erheblich sein könne, so dass auch insofern eine Hinweispflicht ge- boten erscheine (BT-Drucks. 18/11277, S. 37). Dies diene vor dem Hintergrund des Rechts des Angeklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG und des rechtsstaatlichen Grundsatzes des fairen Verfahrens der Sicherung einer sachge- mäßen Verteidigung des Angeklagten (BT-Drucks. 18/11277, S. 37; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 14. Juni 2018 – 3 StR 206/18 aaO Rn. 14; vom 12. Januar 2011 – 1 StR 582/10, BGHSt 56, 121 Rn. 8 und vom 8. Mai 1980 – 4 StR 172/80, BGHSt 29, 274, 278). Durch die genannte Gesetzesänderung ist die zur alten Rechtslage vertretene Auffassung, im Falle einer analogen Heranziehung von § 265 StPO genüge für die Erteilung des Hinweises eine konkludente Information aus dem Gang der Hauptver- handlung heraus (vgl. etwa BGH, Urteile vom 20. November 2014 – 4 StR 234/14, NStZ 2015, 233, 234 und vom 15. September 1999 – 2 StR 530/98, NStZ 2000, 48), überholt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juni 2018 – 3 StR 206/18 aaO Rn. 15; Habetha aaO; SSW/Rosenau, StPO, 3. Aufl., § 265 Rn. 23; BeckOK/Eschelbach, StPO, 31. Ed., § 265 Rn. 51). Dass der betreffende Gesichtspunkt in der Hauptver- handlung von einem anderen Verfahrensbeteiligten als dem Gericht zur Sprache ge- bracht wird, reicht danach nicht aus. c) Die Anordnung der vermögensrechtlichen Nebenfolgen beruht auf dem dar- gestellten Verfahrensfehler (§ 337 Abs. 1 StPO). Die Möglichkeit einer anderen Ver- teidigung braucht nicht nahe zu liegen; es genügt, dass sie nicht mit Sicherheit aus- zuschließen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Februar 1989 – 1 StR 24/89, BGHR StPO § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 5). Dies ist vorliegend der Fall. Die Anordnung der 19 20 - 10 - Einziehung des Wertes von Taterträgen hat weitere Voraussetzungen als die Bege- hung einer rechtswidrigen Tat, so dass nicht bereits alle wesentlichen rechtlichen Aspekte des Urteilsspruchs in der Anklage enthalten waren (vgl. MK/Norouzi, StPO, 1. Aufl., § 265 Rn. 75 mwN). Auch ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte S. und sein Verteidiger unabhängig von dem fehlenden Hinweis erschöpfend zu einer möglichen Einziehungsentscheidung Stellung genommen hätten (vgl. MK/Norouzi aaO; L-R/Stuckenberg, StPO, 26. Aufl., § 265 Rn. 120 jeweils mwN). Raum Fischer Bär RinBGH Dr. Hohoff Pernice befindet sich im Urlaub und ist deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum