VIII ZR 212/17

Berücksichtigung nachträglich ausgeübter Gestaltungsrechte; Neufahrzeugbegriff bei Wohnmobilen • Ein erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ausgeübtes materielles Gestaltungsrecht (z. B. Widerruf) ist im Berufungsrechtszug grundsätzlich zu berücksichtigen und unterliegt nicht ohne weiteres der prozessualen Präklusion des § 531 Abs. 2 ZPO. • Beim Verkauf eines als Neufahrzeug bezeichneten Kraftfahrzeugs ist die Eigenschaft »fabrikneu« in der Regel nicht mehr gegeben, wenn zwischen Herstellung und Kauf mehr als zwölf Monate liegen; dies gilt auch für Wohnmobile. • Beim Kauf eines Neufahrzeugs liegt regelmäßig eine Gattungsschuld vor; die Pflicht des Verkäufers bezieht sich grundsätzlich auf die Beschaffung eines vertragsgemäßen Exemplars, nicht bloß auf das bei ihm vorhandene Stück. • Ein Rücktritt wegen Unmöglichkeit der geschuldeten Leistung setzt grundsätzlich eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung voraus, soweit die Frist nicht nach § 326 Abs. 5 BGB entfällt. Die Klägerin, Händlerin, bot im Internet ein als »integriertes Neufahrzeug« bezeichnetes Wohnmobil Concorde Carver 841 L an. Der Beklagte erwarb das Fahrzeug am 16.01.2015 für insgesamt 177.900 €, zahlte 1.000 € an und sollte den Rest durch Inzahlungnahme seines Hymer-Wohnmobils sowie Barzahlung leisten. Einen Tag später erlitt das Hymer einen Heckschaden; die Klägerin verweigerte die Inzahlungnahme. Das Landgericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung des Restkaufpreises und Feststellung des Annahmeverzugs; der Beklagte erklärte später Widerruf und hilfsweise Rücktritt, weil das Concorde bereits am 07.10.2013 an einen Händler ausgeliefert gewesen sei und damit kein Neufahrzeug mehr gewesen sei. Das OLG gab der Widerklage statt und wies die Klage ab. Die Klägerin rief den BGH an und begehrt Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. • Die Revision der Klägerin hatte Erfolg; das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung zurückzuverweisen, weil die Rechtslage und Tatsachenfeststellungen für eine Endentscheidung nicht ausreichen. • Der BGH stellt klar, dass ein erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ausgeübtes materielles Gestaltungsrecht (hier: Widerruf nach §§ 312b, 312g, 355 BGB) grundsätzlich im Berufungsrecht zu berücksichtigen ist und nicht allein aus prozessualen Gründen nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen werden darf. • Gleichzeitig bleibt offen, ob dem Beklagten materiell-rechtlich ein Widerrufsrecht zustand; hierzu fehlen noch Feststellungen des Berufungsgerichts zu den konkreten Voraussetzungen (z. B. Verbraucherstatus, Ort des Vertragsschlusses, Belehrung). • Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass das angebotene Wohnmobil kein Neufahrzeug war, weil zwischen Auslieferung (07.10.2013) und Kauf (16.01.2015) mehr als zwölf Monate lagen; diese Rechtsprechung ist auch bei Wohnmobilen anwendbar. • Die Annahme des Berufungsgerichts, der Rücktritt des Beklagten habe sofort die Pflicht zur Kaufpreiszahlung entfallen lassen, war rechtsfehlerhaft: Für einen wirksamen Rücktritt wegen Unmöglichkeit oder erheblicher Sachmängel wäre grundsätzlich eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung erforderlich, sofern nicht § 326 Abs. 5 BGB die Frist entbehrlich macht; hierzu fehlen ausreichende Feststellungen. • Beim Verkauf eines Neufahrzeugs handelt es sich regelmäßig um eine Gattungsschuld; der Verkäufer ist zur Beschaffung eines vertragsgemäßen Exemplars verpflichtet, sodass das bloße Angebot eines bei der Verkäuferin vorhandenen nicht vertragsgemäßen Stücks die Leistungspflicht nicht erledigt. • Weil sowohl die materielle Wirksamkeit eines etwaigen Widerrufs als auch die Frage, ob die Frist zur Nacherfüllung entbehrlich war, nicht abschließend geklärt sind, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der BGH hebt das Urteil des OLG Hamm auf und verweist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurück. Die Klägerin kann keinen endgültigen Anspruch auf den Restkaufpreis aus § 433 Abs. 2 BGB verloren gegeben; maßgebliche Fragen sind noch offen, insbesondere ob der Beklagte materiell wirksam widerrufen hat und ob eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich war. Fest steht jedoch, dass das verkaufte Wohnmobil kein Neufahrzeug im Sinne der Parteien war, weil zwischen Herstellung/Auslieferung und Kauf mehr als zwölf Monate lagen. Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass ein bloßes Leistungsangebot des bei der Verkäuferin vorhandenen Fahrzeugs die Gattungsschuld nicht erfüllt. Die Kostenentscheidung bleibt dem Berufungsgericht vorbehalten; die Sache bedarf weiterer Feststellungen und rechtlicher Prüfung.