VII ZR 45/17

Kostenvorschuss, Verjährung und Mitverantwortung bei mangelhafter Pflasterausführung • Bei Bauwerksmängeln kann der Auftraggeber nach § 13 Nr. 5 Abs. 1, Abs. 2 VOB/B (2000) einen Kostenvorschuss verlangen, wenn der Auftragnehmer Mängel trotz Fristsetzung nicht beseitigt. • Die Vereinbarung einer fünfjährigen Gewährleistungsfrist in den Besonderen Vertragsbedingungen einer Bauleistung ist insoweit wirksam und hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. • Die Einrede der Haftungsbefreiung nach § 13 Nr. 3, § 4 Nr. 3 VOB/B (2000) greift nicht, wenn der Auftragnehmer gegen die letztlich ausgeführte Art der Leistung keine rechtzeitigen und hinreichenden Bedenken erhoben hat. • Bei der Prüfung von Mitverantwortung des Auftraggebers sind die tatsächlichen Feststellungen zur Beteiligung und Übernahme der Planungsverantwortung durch den planenden Architekten (Streithelfer) maßgeblich; fehlen solche Feststellungen, ist Zurückverweisung geboten. • Sowieso-Kosten und Nutzungsvorteile sind bei der Schadensbemessung zu berücksichtigen; die tatrichterliche Leistungsbeschreibungsauslegung ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Die Klägerin (Ortsgemeinde) ließ 2002/2003 Straßenbauarbeiten ausführen; die Beklagte zu 1 war Unternehmerin der Pflasterarbeiten, die Beklagte zu 2 war mit Ingenieurleistungen und Bauüberwachung beauftragt. Die Ausführungsplanung stammte von einem von der Klägerin beauftragten Architekten (Streithelferin). Im Leistungsverzeichnis war ein bestimmtes Bettungsmaterial vorgegeben; der Unternehmer bot Abweichungen an und führte schließlich unter Verwendung eines anderen Pflastermörtels aus. Teilabnahme erfolgte im November 2002, Gesamtabnahme im Juni 2003; in den Besonderen Vertragsbedingungen war eine fünfjährige Gewährleistungsfrist vereinbart. 2007 trat Schädigung des Pflasters zutage; die Beklagte zu 2 rügte am 30. August 2007 Mängel. Die Klägerin ließ ein selbständiges Beweisverfahren durchführen und klagte auf Zahlung von Kostenvorschuss und Schadensersatz. Berufungsgericht verurteilte die Beklagten gesamtschuldnerisch zu Zahlungen; beide Beklagte legten Revision ein. • Anwendbares Recht: Auf die Verträge ist das BGB in der für die jeweiligen Vertragsabschlüsse maßgeblichen Fassung anzuwenden (EGBGB). • Kostenvorschuss: Anspruchsgrundlage ist § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VOB/B (2000); bei gerügten Mängeln und erfolgloser Fristsetzung kann der Auftraggeber die Beseitigung auf Kosten des Auftragnehmers veranlassen und dafür Vorschuss verlangen. • Mängelhaftung des Unternehmers: Die vom Berufungsgericht getroffenen, nicht angegriffenen Feststellungen sprechen dafür, dass die Pflasterarbeiten mangelhaft sind und diese Mängel auf vertragswidrige Leistung der Beklagten zu 1 zurückzuführen sind. • Haftungsbefreiung nach Bedenkenanzeige: § 13 Nr. 3, § 4 Nr. 3 VOB/B (2000) befreit nur, wenn der Auftragnehmer rechtzeitig und umfassend schriftlich Bedenken gegen die ausgeführte Art der Leistung vorgebracht hat; hier hat die Beklagte zu 1 gegen die tatsächlich ausgeführte Art keine ausreichenden Bedenken erhoben. • Verjährung und Verlängerung: Die fünfjährige Gewährleistungsvereinbarung ist wirksam; die Mängelrüge der Beklagten zu 2 vom 30.08.2007 verlängert Verjährung nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (2000) um zwei Jahre und die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens sowie die Klage hemmen die Verjährung (vgl. §§ 204, 209 BGB). • Inhaltskontrolle: Die formularmäßige Verlängerung der Gewährleistungsfrist auf fünf Jahre hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand; die mögliche verlängernde Wirkung der Mängelrüge ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung vereinbar. • Mitverantwortung des Auftraggebers: Nach §§ 254, 278 BGB ist zu prüfen, ob der planende Architekt der Klägerin (Streithelferin) in die Entscheidung zur geänderten Ausführung eingebunden war und die Planungsverantwortung übernommen hat; hierzu hat das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen getroffen, sodass Zurückverweisung erforderlich ist. • Haftung des Ingenieurs: Die Beklagte zu 2 verletzte ihre Pflichten aus dem Ingenieurvertrag schuldhaft, weil sie die Auswahl und Sicherstellung geeigneter Materialien und die fachgerechte Ausführung nicht genügend gewährleistete. • Bemessung des Schadens: Bei vor-2002 geschlossenen Schuldverhältnissen sind fiktive Mängelbeseitigungskosten relevant; ferner sind Sowieso-Kosten und während der Nutzungszeit erlangte Gebrauchsvorteile anzurechnen. • Verfahrensfolgen: Mangels ausreichender Feststellungen zur Mitverantwortung der Klägerin hat der Senat das Berufungsurteil insoweit aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Revisionen der Beklagten wurden insoweit erfolgreich, als das Berufungsurteil zu Lasten der Beklagten zu 1 und zu Lasten der Beklagten zu 2 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen wurde, weil das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen zur Frage eines Mitverschuldens der Klägerin durch Übernahme von Planungsverantwortung ihrer Streithelferin gemäß §§ 254, 278 BGB getroffen hat. Zugleich hat der Bundesgerichtshof bestätigt, dass der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 grundsätzlich ein unverjährter Kostenvorschussanspruch nach § 13 Nr. 5 VOB/B (2000) zustehen kann, die vereinbarte fünfjährige Gewährleistungsfrist wirksam ist und die Mängelrüge vom 30.08.2007 sowie das selbständige Beweisverfahren und die Klage die Verjährung hemmen. Die Anschlussrevision der Klägerin wurde zurückgewiesen; das Berufungsgericht durfte bei der Schadensbemessung Sowieso-Kosten und Nutzungsvorteile berücksichtigen. Insgesamt ist damit kein abschließender Zahlbetrag zuerkannt worden; die Frage der Haftungsminderung durch ein mögliches Mitverschulden der Klägerin sowie die genaue Schadenshöhe sind vom Berufungsgericht unter Beachtung der Hinweise des Senats neu festzustellen.